论刑事和解权

李贵扬

（河南师范大学 法学院，河南 新乡453007）

刑事和解在我国的发展过程体现为：理论推动——实践先行——立法确定。无论是刑事和解的支持者或反对者，都不能否认的是，刑事和解制度体现了公权力的选择性让步与私权的有序回归。新刑事诉讼法确定了刑事和解的法律地位以后，我们应该认识到，刑事和解的启动和进展，取决于两造之合力，因而刑事和解是一种对话、协商模式［1］，此是其外在表现；刑事和解的最终达成、实现，则取决于两造之私利，此乃其内在动因。如果我们认同对“权利”某种层面上 “为利而设权”的解读，我们就有必要概括出“刑事和解权”这一概念；在刑事一体化的视角下，刑事和解权应该是由被害人享有的救济性权利。

一、刑事和解权的性质

（一）刑事和解权定义及特征

权利是包括多重要素、具有丰富内涵的概念，人们尽可以从不同层面去理解权利，但是却很难给权利下一个具有普遍适应性的定义。刑事和解权作为一种权利，应该内在地具有权利的多重要素，允许人们有不同层面的理解。借助法理学者对权利 “法律权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”［2］的定义，我们认为，刑事和解权是规定或隐含在刑事法律规范中、实现于刑事法律关系中的，被害人自愿接受利益的一种手段。

刑事和解权只能在刑事诉讼中存在，因此它具有与其他权利不尽相同的明显特征。

首先，刑事和解权是由被害人独享的权利。在刑事诉讼中，无论由谁提起和解建议或意见，必须获得被害人自愿接受方为有效。除了被害人自愿提出和解意见之外，可能提起和解建议或意见的包括公安机关、检察机关、审判机关、被告人，这四类主体在实质上与罪案所侵害的法益并无直接相关。鉴于对刑事和解权“为利而设权”的解读，我们认为刑事和解权应该由在罪案中直接承受法益侵害后果的被害人享有，从而达到行使刑事和解权的利益归于被害人的目的。

其次，刑事和解权是贯穿于刑事诉讼全过程的权利。2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十八条规定：公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制定和解协议。根据该条规定，刑事和解可以在侦查、起诉、审判等任何刑事诉讼环节进行，因此，刑事和解权应该是一项贯穿性的权利，被害人可以在刑事诉讼任何阶段处分自己享有的刑事和解权。

再次，刑事和解权是体现被害人意愿及利益诉求的权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七、二百七十八条的规定，和解必须是被害人自愿，司法机关必须对和解协议的自愿性进行审查。这充分显示了刑事和解对被害人意愿的尊重，确立了被害人意愿在刑事和解中的核心地位。至于被害人自愿的基础，二百七十七条以列举的方式表述为“通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”，也就是说，被害人自愿的基础是其利益诉求的满足，该种利益诉求，既可以是物质层面的，也可以是精神层面的。

最后，刑事和解权是需要审判机关最终确认的权利。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条之规定，刑事和解存在场域是一定范围内的公诉案件中，而且是公权已然启动、刑事诉讼程序已经开始的案件中，依据法治精神、遵循司法规律，罪与刑的有无和大小，都应该由审判机关做出裁决。所以，刑事和解权行使的后果不论是免于论罪处刑还是从轻、减轻处罚，都应该由审判机关做出最终确认，特别是在侦查、起诉阶段因和解而免于定罪处刑的案件。

（二）刑事和解权的权利属性

首先，刑事和解权是法定权利。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修订，使刑事和解制度从政策性运行转型为法制化运行［3］。隐含在这项制度当中的刑事和解权，也从一项应有权利转化为了法定权利。

其次，刑事和解权是特殊权利。刑事和解权的特殊性体现在它是一项对人权，是相对于被告人的权利。这种特殊性在刑事司法实现具体正义，向两造回归的时代潮流下可以获得正当性解释，被告人应该根据被害人的权利主张为一定行为，从而使被害人的利益得以实现。

再次，刑事和解权是救济权利。刑事和解权是被害人因原有权利受损而享有的第二性权利，即救济权。作为救济权的刑事和解权，既不同于传统的作为救济手段的国家单向刑罚，也不同于单纯私力救济，而是一种由国家强制力作为保障的、体现被害人意愿的、以被害人利益满足为纽带的、两造对话协商的一种救济权利。

最后，刑事和解权是接受权利。从刑罚报应主义理论中我们能够看到，加害人应该以积极行为偿还其对被害人所造成的损害，被害人享有接受权。之所以说刑事和解权是接受权，是因为，当加害人履行积极义务，向被害人偿还其犯罪行为所造成的相当损害时，被害人可以接受，也可以不接受。该种权利定位较之行动权，更利于体现对被害人的尊重，利于在刑事诉讼过程中化解被害人对加害人的仇恨心理。

二、刑事和解权的适用范围及反思

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条的规定，可以适用刑事和解的案件范围有两类，一类是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；另一类是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。可以适用刑事和解的第一类案件需要满足三个条件，即，因民间纠纷引起、涉嫌侵犯公民人身民主权利或者侵犯财产权利、可能判处三年有期徒刑以下刑罚。可以适用刑事和解的第二类案件需要满足两个条件，即，除渎职犯罪以外的排除性条件和可能判处七年有期徒刑以下刑罚的刑期条件。

刑事诉讼法关于刑事和解权适用范围的上述规定，存在严重问题。

第一，“民间纠纷”的限定条件将导致认识上的混乱、适用上的不平等。有论者对民间纠纷做出了如下定义：民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。同时指出该缩限解释的依据是熟人之间关系的修复有其必要性、可行性、不会带来扩张到当事人之外的恐慌和不安，进而认为非民间纠纷（缩限解释意义下）引起案件的当事人之间若非熟人关系，便不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性［4］。我们认为，“民间纠纷”的定义本身是可取的，“民间纠纷”这个名词最主要的意指在于“民间”，最核心的功能在于与“公”范畴相区别。也就是说，可以和解的刑事案件，原则上是私法益受侵害的案件。但对“民间”进行“亲友、邻里、同事、同学”的缩限解释，我们认为是不合适的。我们无法逻辑自圆如下情况为何不会引起其他人的恐慌和不安：儿子把爹打成刑事和解程度内的轻伤。实际情况可能更倾向于人们会普遍认为，一个连生养自己的父亲都可以下手殴打的人，殴打他人的预期可能性是很高的；我们也无法逻辑自圆如下情况为何就不具有“社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性”：豹子头林冲与青面兽杨志械斗后成为朋友。实际情况有可能会是，有相同趣味的人们不打不成交。如果我们需要在刑事和解的规定中保留 “民间纠纷”这一限定条件，那么对该词组的具文化、机械化理解是不合适的，纵使承认“熟人关系”的合理性，也没有任何一项非基于基因的熟人关系不是处在变化发展之中的，更何况现代法律并不是在熟人关系中发展起来的，是反对熟人关系的。法律规定应该尽力避免维护熟人关系，如果这种维护对其他人产生了不平等的话；法律规定特别是“让利”的规定，应该在最大程度上体现普遍适用性，这是法律平等精神的基本要求。

第二，“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件”的限定条件，无法解决法条竞合、依据主客观相一致原则确定不同罪名时刑事和解权的适用问题。刑法分则第四章规定了侵犯公民人身权利和民主权利罪，第五章规定了侵犯财产罪。公民人身权利、民主权利、财产权利既可能是某种犯罪行为侵犯的客体，也可能因法条竞合、主客观相一致原则等成为其他客体的载体。无论其本身是犯罪客体还是作为其他客体的载体，私法益受到侵害是不容争辩的事实。如果我们一以贯之的在逻辑上坚持刑事和解出于对私法益的保护、刑事和解权是刑事和解制度的核心理论的话，我们就无法解释为什么同是私法益受到损害，仅仅因罪名不同而在适用刑事和解上存在不同。例如，收藏家乙藏有国家二级保护文物明代青花瓷瓶一件，情形A：收藏家甲与乙因收藏该瓷器发生争执，甲一气之下砸碎该瓷瓶，故意毁坏财物罪与故意毁坏文物罪发生竞合，按照主客观相一致原则，对甲应定故意毁坏文物罪，属于分则第六章妨害社会管理秩序罪，不能适用刑事和解；情形B：小偷丙潜入乙家盗窃，发现乙家全是瓶瓶罐罐，不懂行的丙为泄愤，砸碎了青花瓷瓶，此时按照主客观相一致原则，对丙应定故意毁坏财物罪，有可能进行刑事和解。对于这两类情况为什么在适用刑事和解制度上存在不同，只能做出“法律规定不可以适用刑事和解”的解答，这是严重不负责任的。这种情况的出现，其根源在于看上去在某种程度上体现了客观主义立场的刑事立法，还没有彻底脱离主观主义的影响，甚至在很大程度上继续受到主观主义刑法观的影响。法律规定本身处在不断变化之中，刑事和解制度本身就是一个明证。呆板地将故意犯罪可以适用刑事和解的案件范围限定在第四、第五章，既可能是立法技术的问题，也可能是认识水平的问题，无论是何种问题，都不利于法益保护。

第三，“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的限定条件，存在违反司法认知规律的可能，也无法在共同犯罪中证明其合理性。如果对该限定条件解读为“法定刑为三年以下有期徒刑”，那就在客观上排除了宣告刑三年以下有期徒刑的案件适用刑事和解的可能，我们无法符合逻辑地对此作出解释。如果认为该限定条件是“宣告刑为三年以下有期徒刑”，我们又无法解释在侦查阶段的刑事和解与在起诉阶段的刑事和解是如何进行宣告刑刑期判断的。有论者就此问题提出“刑事和解依据可能判处的刑罚决定适用的案件范围，是典型的由果导因的错误思维方式”［5］的观点，是值得参考的，由果导因思维方式之所以在刑事诉讼中是不被接受的，原因即在于违反了司法认知规律。三年以下刑期的限定会导致的另一个弊端就是在共同犯罪中，若主犯不符合刑事和解的法律形式要件，从犯符合刑事和解的法律形式要件，可不可以进行进行和解不明确。如果从犯可以与被害人和解，那么基于何种考虑主犯不能和解？假如是基于共同犯罪侵害的法益程度已经脱离了刑事和解制度可以适用的范围，那么在共同行为全部责任的共犯理论中，怎么证明从犯符合刑事和解对法益侵害程度的要求？如果对主犯从犯都不适用刑事和解，那么，刑事和解制度存在的限制条件就不仅仅是法律明文规定的那些，这项具有“让利”性质的制度设置又需要辅之以诸多缩限解释，这恐怕又与刑事和解制度确立的立法初衷以及刑法宽缓的潮流不符。

第四，过失犯罪适用刑事和解的限定条件，除了刑期限定存在违反司法认知规律的可能之外，还存在和解范围不明确、逻辑不一致、和解对象不存在等问题。如果我们以有具文可考的法定刑为依据理解“七年以下”，除交通肇事罪、工程重大安全事故罪等个别罪名之外，几乎所有过失犯罪的法定刑都在七年以下，所以此处“七年有期徒刑以下”的限定不能产生与故意犯罪“三年有期徒刑以下”限定同等的证明罪轻的效果，也就无法让人产生刑事和解只能适用于较轻犯罪的、法律条文所意图引导的理解。同时，为什么主观上可以是故意也可以是过失的犯罪，故意为之不能和解，过失为之可以和解？另外，由于几乎所有过失犯罪都存在适用刑事和解的可能，当过失犯罪不存在被害人时，与谁和解的问题就无法回答，而刑事和解适用的前提条件又必须是被害人自愿，这在逻辑上产生了前后混乱。如果说刑事和解在某种程度上代表了刑法谦抑的潮流，那么故意为之与过失为之的不同处遇，则是主观主义刑法观的表现，是不符合时代潮流的过时思想。虽然并非本文讨论重点，但是立法确定的刑事和解制度存在严重问题的根源，恐怕即在于此。有学者指出，“四要件说将主观要件置于优先考虑位置的观念，对于司法实务的影响是巨大的，也是消极的”，“如果不将客观要件置于绝对优先的地位，可能会导致结论错误，同时可能忽略很多复杂问题”［6］。刑事和解制度的相关法律规定，与其说忽略了很多复杂问题，不如说造成了很多复杂问题。

总之，在刑事和解权适用范围的立法规定中，故意犯罪适用范围失之过窄，限制条件不合理；过失犯罪适用范围无法周延解释刑事和解制度内含的被害人谅解旨趣；立法逻辑前后不一、严重混乱。

如果我们确认刑事和解的权利属性，那么在权利享有上“法无明文即自由”的精神指引下，在有被害人的案件中，无论刑事诉讼法有无明文规定，只要不违反公序良俗、不在根本上破坏国家法律秩序、双方自愿，刑事和解权都可以行使并实现其效果。比如，按照现行法律规定，起刑点为三年的故意杀人、强奸罪等罪质较重的犯罪，无法适用刑事和解，但同时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，刑事和解的效力是从宽，而不是免罚。为何不可因刑事和解权的行使而造就一个可接受性最高的司法结果呢？为什么不能在此类私法益受到侵害的案件中，容认刑事和解权制度内含的被害人主动处分，进而体现对被害人的呵护与尊重呢？如果我们不确立刑事和解权，不在故意杀人罪、强奸罪等案件中引入刑事和解制度，那么司法实践中存在的重罪案件加害人积极补偿被害人，最终获得从宽处理的案例，就是对“赔偿减刑”的公众认知火上浇油。因为这类案件不能适用刑事和解，根本无法在“赔偿”与“减刑”之间搭建一座“被害人谅解”的桥梁，无法在赔偿与减刑之间构建合理的逻辑连接。有论者提出“在一定范围内的死刑案件可以适用刑事和解”的观点［7］，是一种有益的理论尝试。

我们对现行立法规定的刑事和解权适用范围的理解不宜过于机械。对刑事和解权的适用范围，应该坚持客观主义立场，以私法益为标准厘定，而不宜以案件发生原因、侵害轻重程度、故意过失等因素划定。由此，我们认为，刑事和解权的适用范围应该规定为：涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利等私法益的犯罪案件。这种规定方式有利于刑事和解权在适用范围上保持逻辑自洽、能够扩大被害人救济权行使的空间、符合涉案各方利益、体现刑法谦抑的时代精神、最大限度保留司法实践的有益经验。

三、刑事和解权适用模式及效力

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条的规定，双方当事人可以和解的前提条件是：获得被害人谅解，被害人自愿和解。这一法律规定一方面可以解读为是隐含在刑事法律规范中的被害人权利条款，另一方面也说明刑事和解权行使与否的唯一决定力量是被害人，其他任何机关和个人不得干涉。当然，刑事和解权的启动，并不仅仅局限于被害人自愿行使，实际情况恰恰相反，大多进入公诉程序的案件，被害人并不主动、自愿行使刑事和解权。在符合刑事和解适用条件的案件中，刑事和解权的适用可以且应当是方式、途径多元化，由此存在三种刑事和解模式：加害方—被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解［8］。这三种模式在刑事和解正式立法之前即行之有效地存在于实践之中，我们需要总结实践经验，认清哪些性质的案件适用何种模式更为有效，并确立依据不同模式产生的和解协议的最终效力。

在案件性质与刑事和解模式的适应性问题上，有论者经过实证研究发现，过失犯罪和解成功率最高，为60%，故意毁坏财物罪和解成功率为47.1%，故意伤害（轻伤）和解成功率为34.4%；其中检察官主持调解成功率为92.8%，人民调解员主持调解成功率为78%，其他主持调解成功率为60%；加害—被害模式成功率68.1%，加害被害及亲友参加模式成功率76.6%，中间人参与模式成功率93.8%［9］。以上实证研究表明，过失犯罪较故意犯罪容易达成和解，侵财犯罪较其他故意犯罪容易达成和解；居中调解较双方自行解决容易达成和解，公权方主持调解较其他居中调解容易达成和解。刑事和解虽然在旨趣上取决于被害人自愿，但在符合刑事和解条件而被害人不愿进行和解的案件中，公权方应负有调解义务。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十八条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议。依据该条规定，我们认为，不但在被害人不愿进行和解的案件中公权方负有调解义务，而且在所有刑事和解案件中都负有调解义务，调解在新刑事诉讼法实施背景下是公权方的法定义务。

调解义务首要的要求是公权方履行释明义务，即但凡符合刑事和解适用条件的案件，公权方都应该将“和解是法律规定的被害人享有的权利”告知双方当事人，同时向双方当事人解释说明法律关于刑事和解的相关规定，并且向双方当事人宣告“被害人有效行使和解权，加害人可以获得法律规定的从宽处理；被害人不行使和解权或无效行使和解权，被告人不会因此加重刑罚”，该宣告是向当事人双方说明和解权行使的利弊。释明义务应体现在权利义务告知书中或者单独制作和解权利义务告知书。调解义务还要求公权方履行主持义务，“听取当事人和其他有关人员的意见”便隐含着该义务：没有主持，何来听取？所以公权方应该以较为积极的姿态主持和解程序，认真听取各方意见。和解协议书制作义务也是调解义务的题中之义。在哪个阶段做出调解，就应该由哪个部门进行和解协议书的制作。

公权方的调解义务除了来源于法律的明确规定之外，还植根于刑事案件的特殊性，也是刑事和解权实现的现实需要。依据法律规定可以进行刑事和解的案件，在性质上是已经不被刑事立法所容忍的、不能由个人随意进行处理的、较为严重的案件，鉴于此类案件对被害人法益较为严重的伤害、鉴于司法传统中对公权力的过度依赖影响、鉴于公权力剥夺加害权利的威慑力，公权方在刑事和解中不宜缺席。公权方所负担的调解义务，可以视为一种附随义务，即，为了更好地实现刑事和解权而存在的一种义务。它的存在，并不能在实质上影响刑事和解的权利义务规定，权利义务最终还是取决于加害、被害双方当事人的合意；它若不存在，刑事和解则可能无法启动，最终使法律规定的刑事和解制度成为一纸空文。

我们所谓的公权方，依据法律规定，是指公安机关、人民检察院、人民法院。在任何一个诉讼阶段，都可以进行刑事和解，刑事和解在某种意义上属于三机关共有权限。不同的是，公安机关不具备制作和解协议之外的其他处分权限，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百七十九条规定，公安机关对于达成刑事和解协议的案件，“可以向人民检察院提出从宽处理的建议”，亦即，在侦查阶段和解的案件，必须移交人民检察院进行下一步诉讼程序。人民检察院则可以依据法律规定对刑事和解案件作出不起诉决定或者向法院建议从宽处罚。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。我们对“从宽处罚”的规定应该做从宽理解，也就是包括免除、减轻、从轻处罚。免除、减轻、从轻处罚的罗列顺序体现了出罪思维，在符合刑事和解条件的案件处理中，应该优先考虑是否可以免除处罚，不能免除处罚再考虑是否可以减轻，最后才是从轻处罚。当然，在适用从宽处罚规定时，应该注意把握好尺度，要避免刑事和解制度成为社会强势群体免罚挡箭牌，从而导致刑罚失衡［10］。我们认为，在刑事和解效力问题上，除了检察机关做出相对不起诉处理的案件之外，都应该由法院制作裁定书或判决书予以确认，其效力与其他裁定、判决的效力一致。这样既可以防止司法权之间的推诿扯皮，又能有效限制被害人反言，在一定程度上，也是裁判中心主义的要求。

［1］王瑞君.刑事和解：人本主义的对话型和解［J］.齐鲁学刊，2008（3）.

［2］张文显.法理学（第四版）［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011：94.

［3］黄京平.刑事和解的政策性运行到法制化运行［J］.中国法学，2013（3）.

［4］关振海.刑事和解法律文本中“民间纠纷”的规范分析［J］.西南政法大学学报，2013（5）.

［5］王艳慧.刑事和解制度的运行机理与逻辑缺陷［J］.法学杂志，2014（4）.

［6］周光权.犯罪论体系的改造［M］.北京：中国法制出版社，2009：69－71.

［7］甄贞，郑瑞平.刑事和解在死刑案件中之适用初探——以适用的范围与条件为中心［J］.法学杂志，2014（1）.

［8］陈瑞华.刑事诉讼中的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起［J］.中国法学，2006（5）.

［9］］周凯东.检察环节刑事和解研究［D］.长春：吉林大学博士学位论文，2013：17－20.

［10］谢登科.论我国城市化背景下的刑罚失衡［J］.学术交流，2013（2）.