农村集体成员派生诉讼的理论探索

王立争

（天津商业大学 法学院，天津300134）

农民集体财产权益的保护，是解决我国“三农”问题不可忽视的一个重要方面。在当前全面深化改革的背景下，农民集体财产权益侵害案件频繁发生，已经逐渐演变为我国农村社会发展中不可忽略的高危领域，处理不好有可能引发局部的社会风险［1］。其中，农村集体经济组织以及村民委员会负责人对农民集体财产权益的侵害，在此类案件中最为常见。由于我国现行政策和法律对于此类案件尚缺乏有效的应对策略，导致这些案件发生以后，长期得不到有效解决，使得实践中对农民集体财产权益的侵害状况愈演愈烈。因此，有必要构建以前置程序、当事人资格、诉讼费用、赔偿责任等为核心的农村集体成员派生诉讼制度，从而促进农村集体财产制度的立法完善，提升农村集体财产权益的法律保护水平。

一、农村集体成员派生诉讼的制度优势

（一）农村集体成员优先权与撤销权的制度不足

农村集体成员基于其成员身份，享有各种具体权利，从而构成了成员权的权利束。在成员权受到侵害或可能受到侵害的情况下，我国现行法律构建了以优先权（《农村土地承包法》第33条）和撤销权（《物权法》第63条第2款）为核心的权利保护体系。然而，在农村集体经济组织以及村民委员会的负责人非法侵害农民集体财产或容忍他人非法侵害农民集体财产等案件中，上述两种权利均无法适用。根据《农村土地承包法》第33条的规定，只有在土地承包经营权流转过程中，本集体经济组织成员在同等条件下方享有优先权。因此，若农村集体经济组织以及村民委员会负责人对农民集体财产权益的侵害不是发生于土地承包经营权流转过程中，则集体经济组织成员的优先权并没有适用空间。而从民事权利的属性来看，优先权为一项实体性权利而非救济性权利，无法有效解决农民集体财产权益受到侵害时的具体救济问题。此外，《农村土地承包法》仅赋予了集体经济组织成员以优先权，但就优先权的行使条件、行使程序、优先权竞合时的处理等问题均未有详细规定，致使该法第33条关于优先权的规定几被沦为具文，司法实践中该权利也没有得到有效保障［2］。依《物权法》第63条第2款的规定，集体成员的撤销权仅限于“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益”的案件。在此类案件中，受到损害的是集体成员的合法权益，属于农村集体经济组织成员权的范畴，具有自益性，即为集体成员个人利益而非集体利益。因此，如果农民集体财产权益受到侵害，集体成员亦不得援引撤销权予以救济。从法律效果来看，撤销权仅是将侵害集体成员合法权益的决定予以撤销，属于对集体成员的一种程序性保护，但对受害人的实体权利如何救济，撤销权制度无法解决。而在农民集体财产权益侵害案件中，必须赋予原告要求被告予以赔偿的权利，仅有程序性的保护，不足以弥补农民集体财产权益的损害。

（二）农村集体成员派生诉讼的独特功能

上述分析表明，现行法律关于集体成员优先权和撤销权的规定，均无法有效解决农民集体财产权益受到损害的案件。相比较而言，农村集体成员派生诉讼制度在解决此类案件方面则有其独特优势。在农民集体财产权益受到第三人侵害的情况下，若农村集体经济组织或者村民委员会的负责人以农村集体经济组织或者村民委员会的名义将侵权人诉至法院，则农民集体财产权益通常可以得到有效的保护。此时，无须启动农村集体成员派生诉讼程序。但是，农民集体财产权益受到侵害的案件，其侵权人却多为农村集体经济组织或者村民委员会的负责人，这主要表现为两种情况：一是农村集体经济组织以及村民委员会负责人直接侵害农民集体财产，如变卖集体财产并从中获益，将集体财产转变为个人所有等；二是在第三人侵害农民集体财产权益案件发生之后，农村集体经济组织以及村民委员会负责人基于各种原因放任这种侵害的发生，不采取任何救济措施。在上述情况下，农村集体经济组织或者村民委员会的负责人不可能代表集体对自己提起民事诉讼；若诉诸上级主管机关，则通常为行政程序，不仅耗时较长，且效果难有保证。而在法律上，上级主管机关对农民集体财产并不享有所有权或其他合法权益，由其出面对农民集体财产权益保护，并无正当的法理依据。此时，只有赋予农村集体经济组织成员提起派生诉讼的权利，农民集体财产权益才有可能得到有效的保护。其中，就第一类案件而言，农村集体经济组织成员可以在诉讼中直接要求集体经济组织以及村民委员会负责人对其侵权行为承担法律责任；就第二类案件而言，集体成员则可以要求集体经济组织以及村民委员会负责人履行保护集体财产之责，即要求其向第三人主张权利。

党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“发展壮大集体经济……保障农民集体经济组织成员权利。”鉴于集体成员派生诉讼在解决集体经济组织以及村民委员会负责人直接侵害集体财产或放任他人侵害集体财产权益案件方面具有不可替代的独特功能，为有效解决现实中此类案件愈演愈烈的问题，有必要构建科学、系统的集体成员派生诉讼制度，切实加强农民集体财产权益的法律保护，为农村集体经济的发展壮大奠定制度基础。

二、穷尽内部救济的前置程序设计

（一）前置程序设计的必要性

前置程序，是指农村集体成员在提起派生诉讼之前，必须穷尽本集体内部的所有救济手段。前置程序的设计，是由集体成员派生诉讼的本质属性所决定的。在我国现行法律体系中，属于村农民集体所有的财产，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。从法律地位上来看，集体经济组织或者村民委员会具有独立的人格，享有法律赋予的广泛的民事权利能力。在农民集体财产权益受到损害的情况下，应由集体经济组织或者村民委员会的负责人向侵权人提起诉讼。集体成员与集体经济组织或者村民委员会的人格不能相互混淆，从理论上推论，似也不能代表本集体提起诉讼。然而，集体经济组织或者村民委员会又具有其特殊属性：首先，集体经济组织或村民委员会并非自然之存在，而系社会之存在。集体经济组织或村民委员会自身皆无头脑以供思考，无口耳手足以对外表达和接受意思，其意思形成和意思表达，均须仰赖作为集体经济组织或村民委员会负责人的自然人［3］。其次，集体经济组织或者村民委员会虽拥有独立的财产，但这些财产为集体所有，在集体有盈利时，则须由集体成员共享利益。因此，集体经济组织或者村民委员会对上述财产并不享有终极的利益，其负责人更非唯一的利益享有者。农村集体组织成员权的内核，实际上就是农村集体经济组织的成员对集体财产和其他事项所享有的管理、使用、收益等各项权益。在集体经济组织或村民委员会的负责人履行其忠实义务和善管义务的情况下，并无提起集体成员派生诉讼之必要，但如果其行为偏离集体利益，直接侵害集体财产或者容忍他人侵害集体财产，由于集体经济组织或村民委员会的意思或行为均由其直接或间接把持，集体经济组织或村民委员会很难主动追究侵害人的责任，此时集体成员的利益难免受到损害。因此，在集体财产受到侵害时，如将救济权排他性地赋予集体经济组织或村民委员会，将极有可能损害集体成员的利益，故而有必要授权集体成员提起派生诉讼的权利。上述分析表明，集体成员提起派生诉讼的前提，是集体经济组织或者村民委员会的负责人怠于行使其对集体财产的忠实义务和善管义务，并非集体财产受到损害，集体成员即可提起派生诉讼，毕竟集体成员的利益与集体利益之间不能划等号，它只能隐藏于集体利益之后。因此，如果集体财产受到损害，集体成员应首先启动内部救济手段，即要求集体经济组织或者村民委员会的负责人直接向侵权人提起权利保护之诉。内部手段失灵，集体成员方可提起派生诉讼。

（二）穷尽内部救济手段的判断标准

对于集体成员是否穷尽了内部救济手段，可以设计如下规则予以判断：集体成员在提起派生诉讼之前，必须请求集体经济组织或村民委员会负责人提起诉讼或采取其他救济措施。后者接到通知后不起诉，亦不采取其他救济措施的，则集体成员可提起派生诉讼。若集体经济组织或村民委员会负责人在法定期限内未予答复的，则推定内部救济手段已经穷尽，集体成员亦可提起派生诉讼。该法定期限，可以仿照我国公司法的相关规定，以30日为宜。此外，还应设计前置程序豁免制度，即在情况紧急、不立即提起诉讼将会使集体财产利益受到难以弥补的损害的情况下，集体成员可不经前置程序而直接提起派生诉讼。需要明确的是，在诉讼过程中，集体负责人在30日内未予答复以及情况紧急、不立即提起诉讼将会使集体财产利益受到难以弥补的损害等事项，均应由作为原告的集体成员进行举证。集体成员是否穷尽了内部救济手段，则由法院进行审查。

需要注意的是，我国现行法律对集体经济组织或者村民委员会负责人的忠实义务和善管义务缺少必要的规范，我国《村民委员会组织法》对村民委员会的职责进行了较系统的规定，但其针对的主体为村民委员会而非其负责人，该法仅在第10条对村民委员会成员的义务有所涉及。因此，未来我国法律应对集体经济组织或者村民委员会的负责人（成员）的忠实义务和善管义务进行明确规定，这既可以使上述人员的相关义务具有明确的法律依据，也为集体成员派生诉讼奠定了制度基础。

三、单纯集体成员主义与谦抑主义视角下的当事人资格认定

（一）单纯集体成员主义的原告当事人资格认定

农村集体成员派生诉讼中原告的范围如何确定，理论上存在两种方案，即单纯集体成员主义和利益相关者主义。依据利益相关者主义理论，与集体经济组织、村民委员会或集体财产利益存在一定利害关系的当事人，如集体经济组织的债权人，均可提起派生诉讼。此种理论存在如下弊端：从实践操作来看，利益相关者难以精确界定，涵盖范围过于宽泛，不同场合下的利益相关者可能差异巨大，将使派生诉讼的独特功能难以有效发挥；从激励机制来看，集体成员对集体财产利益拥有终局的、最大化的利益激励，而利害关系人的激励相对处于边缘状态，只要集体成员在集体财产方面的利益得到了保障，利益相关者的权益自然就有了保障的基础，因此，授予集体成员享有派生诉讼的权利，亦可起到保护利益相关者的作用。而单纯集体成员主义则有着成员权这一坚实的实体法依据。集体成员是集体财产的最终受益者，当集体财产受到损害时，集体成员的利益必然随之受损害，故集体成员应当享有保护集体财产的诉讼权利，单纯集体成员主义可资赞同。

在单纯集体成员主义的基本立场下，农村集体成员派生诉讼原告资格的认定要素，主要包括如下几个方面：首先，原告必须具有本集体成员资格。农民集体成员资格的判断标准，在我国现行法律中未有明确规定，理论上存在较大争议。笔者认为，较有可操作性的方法应当是：以户籍为主要判断标准，同时辅之以村民自治，即除需要以村民大会决议的方式决定接受或限制某一特定个体的成员资格外，原则上具有本集体户籍的人员，即具备成员资格［4］。其次，原告必须与诉请事项具有利害关系。原告与诉请事项是否具有利害关系，依据民事诉讼的基本原理解决即可。需要指出的是，如果诉请事项发生在当事人成为集体成员资格之前，则应认定为其与该事项没有利害关系，故而不能作为原告提起派生诉讼。再次，同意提起派生诉讼的集体成员比例应达到本集体经济组织成员的三分之二以上。如果允许集体组织个体成员任意提起诉讼，将有导致派生诉讼滥用之虞。因此，当集体成员认为集体经济组织或村民委员会的负责人侵害集体财产或放任他人侵害集体财产，需要提起派生诉讼时，应经本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。我国现行法律在涉及集体经济组织重大事项时，一般均以三分之二以上成员同意作为基本标准，如《农村土地承包法》第18条规定的承包方案的制定、第27条规定的承包地的调整、第48条规定的将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包等事项。为维护法律的统一性和权威性，在集体成员派生诉讼的表决要求方面，亦应以三分之二以上多数为基本标准。

（二）谦抑主义的被告当事人资格认定

就被告的确定标准而言，主要有宽松主义和谦抑主义两种基本理论。宽松主义认为，为了积极保护广大农民的集体财产权益，所有侵害集体财产权益的当事人，如集体组织或村民委员会的负责人、集体财产的债务人、侵害集体财产权益的行政机关等等，均可以作为集体成员派生诉讼的被告。谦抑主义则与之相反，主张限缩被告范围，某些侵害集体财产权益的当事人，应从集体成员派生诉讼中排除。本文赞同谦抑主义。传统法学理论一般将谦抑主义置于刑法中进行研究，笔者认为，谦抑主义亦是私法的基本品性之一，在私法规则的设置和司法适用过程中，同样应予遵守［5］。集体财产是否受到侵害以及受到侵害时如何救济，本来应交由集体经济组织进行判断，集体的判断和决定在通常情况下应优越于其个别成员。集体成员派生诉讼前置程序的设计表明，它并非为集体财产权益受害时的常态诉讼程序，而只能适用于集体财产受到内部控制人的不当控制之个别场合，此时，集体内部治理机制被扭曲，集体成员利益将直接或间接受到损害，故而有必要采取诉讼行动［6］。因此，派生诉讼在本质上亦是一种衡平性规范，其被告范围不能被无限制地扩大到所有的当事人。

在谦抑主义的基本立场下，集体成员派生诉讼的被告范围应严格限定为集体经济组织或村民委员会的负责人。此处的负责人，应扩大解释为包括集体经济组织或村民委员会的主任、副主任、会计等。同时，农村基层党组织的负责人也应被列入集体成员派生诉讼的被告范围。由于现行法律对农村“两委”（村民委员会、基层党委会或党支部）各自职能缺乏严格的规定，因此，双方在村庄公共事务的决策中难免因立场不同而发生分歧，其核心通常是村庄内部的财权和事权，在涉及集体财产经营权、村集体财务分配权等方面，村委会往往缺乏应有的最终发言权，而可能为村支书控制［7］。如果农村基层党组织的负责人利用其实际掌握的上述权力侵害集体财产权益，也应允许集体成员对其提起派生诉讼。在我国集体成员派生诉讼的起步阶段，上述范围既有利于防止集体成员派生诉讼的滥用，也不妨碍通过其监督功能的发挥实现维护集体财产权益，进而维护集体成员利益的制度初衷。

四、胜诉费用补偿与败诉损害赔偿二维模式的法律效果构造

农村集体成员派生诉讼提起以后，将面临胜诉或败诉两种诉讼结果。在胜诉的情况下，针对原告所支付的必要费用，应构建费用补偿制度；如果原告败诉，则可能承担对被告的损害赔偿责任，其所支付的必要费用，则不予补偿。

（一）原告胜诉的费用补偿机制

原告通过派生诉讼获得了胜诉的结果，意味着集体财产权益得到了保护，而原告在诉讼过程中支付了必要费用，如律师代理费、差旅费等。这些费用的支出，是胜诉的必要条件，故而，应由受益方予以补偿。这一制度的意义在于：一方面，鼓励农村集体成员提起派生诉讼，免除了其费用支付的后顾之忧；另一方面，避免本集体的其他成员怠于诉讼，但却可以分享胜诉利益的情况出现。毕竟，农村集体成员派生诉讼，在本质上系维护集体财产权益而非成员个体利益。

费用补偿制度的关键环节有如下几方面：首先，补偿的义务主体为集体而非集体的个别成员。虽然在集体财产权益获得保护的情况下，集体成员亦是相应的受益人，但这种受益是间接的，故不宜以本集体内的其他成员为补偿义务人。如果集体拒绝补偿，则补偿权利人可以提起诉讼要求补偿。其次，补偿的费用来源为集体财产。集体作为补偿义务主体，所支付的补偿费用须来自集体财产，而非集体成员的个人财产。再次，补偿的范围为被告承担赔偿责任以外的费用。由于原告胜诉，判决中将会就被告所应承担的法律责任进行确认。被告的责任包括两方面，一是对集体的责任，二是对原告的责任。由于农村集体成员派生诉讼系针对被告侵害集体财产权益或容忍他人侵害集体财产权益的案件，故被告应对集体承担相应的法律责任；而作为败诉的一方，亦应相应地承担作为胜诉的原告所支出的相应费用。在被告已经依法对原告的各项费用进行补偿的情况下，如果再允许原告从集体财产中获得第二次补偿，将使原告所获补偿超过其实际支出的各项费用，构成不当得利。因此，应将被告所给予原告的补偿排除在外，集体所承担的补偿费用，仅是被告不能承担或依法无须承担的部分。需要注意的是，在原告胜诉的情况下，诉讼费用依法由被告承担，故针对这部分费用，无须再由集体对原告进行补偿。

（二）原告败诉的损害赔偿机制

在原告败诉的情况下，其支出的必要费用不能获得补偿，所预交的诉讼费用亦不得要求法院返还。同时，还须就派生诉讼给集体或第三人造成的损害，承担其赔偿责任。败诉时的损害赔偿责任，可以较为有效地防止派生诉讼为集体成员所滥用，杜绝虚假诉讼的产生［8］，是派生诉讼制度中不可或缺的一项重要规则。但是，这一规则也易压制集体成员提起派生诉讼的积极性，可能导致派生诉讼的制度流于“纸面”，而使其效用无法发挥。因此，有必要将该规则严格限制在集体成员恶意提起诉讼这一前提条件之下。所谓恶意，系指集体成员以追求成员个人或第三人的不当利益，或给集体造成损害为目的提起诉讼。若被告主张原告承担赔偿责任，则其在诉讼过程中应对原告的恶意负举证责任。需要进一步探讨的问题有二：一是为了保障原告赔偿责任的实现，应否建立诉讼担保机制？对此问题，亦应以否定意见为妥。集体成员在经济上处于弱势地位，由其就派生诉讼提供担保，在客观上将难以实现。特别是我国的集体成员派生诉讼尚处于起步阶段，如果要求原告在提起派生诉讼时提供相应担保，则集体成员提起派生诉讼的积极性恐将丧失殆尽。二是善意败诉的原告在诉讼过程中支付的必要费用可否要求集体予以补偿？善意败诉的原告不承担损害赔偿责任，其支付的必要费用亦不得要求集体予以补偿。派生诉讼的提起前提是集体财产权益受到损害，此时，如果再允许善意败诉的原告向集体主张补偿，则将使集体财产进一步减少，与派生诉讼保护集体财产权益的设立初衷相违背。这一规则要求集体成员在提起派生诉讼之前，必须对即将进行的诉讼尽必要的注意义务，一方面，不得恶意提起诉讼，另一方面，也要掌握充足的证据以支持其请求，否则，即使是善意的败诉，也不得要求集体补偿其支出的必要费用。

五、结语

农民集体成员派生诉讼制度系对传统诉讼法理的突破，它在解决农村集体经济组织以及村民委员会负责人对农民集体财产权益侵害案件方面具有独特的制度优势。党的十八届三中全会已经就发展壮大集体经济提出了具体的要求，而发展壮大集体经济，必须以强大的农民集体财产为支撑，因此，有效解决农村集体经济组织以及村民委员会负责人对农民集体财产权益的侵害案件，切实加强农民集体财产权益的保护势在必行。在构建农村集体成员派生诉讼制度过程中，既要注重提升集体成员提起派生诉讼的积极性，建立一系列的保障措施，又要建立相应的制约机制，使派生诉讼不为集体成员所滥用。未来可以借鉴我国农村改革的一贯做法，先在部分地区试点，再总结经验，逐步进行推广。

［1］管洪彦.关于农民集体成员撤销权的几点思考［J］.法学论坛，2013（2）.

［2］王立争，马艳辉.集体经济组织成员优先权的法律构造［J］.河北学刊，2014（6）.

［3］胡滨，曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计［J］.法学研究，2004（4）.

［4］戴威，陈小君.论农村集体经济组织成员权利的实现［J］.人民论坛，2012（2）.

［5］王立争.民法谦抑性的初步展开［J］.法学杂志，2009（7）.

［6］蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围［J］.当代法学，2007（1）.

［7］刘明兴，孙昕，徐志刚，陶然.村民自治背景下的“两委”分工问题分析［J］.中国农村观察，2009（5）.

［8］王飞跃.虚假诉讼研究［J］.中南大学学报（社会科学版），2013（4）.