不以规矩 不能成方圆谈合同管理在商业秘密风险管控中的重要作用

文 / 董树涛

不以规矩 不能成方圆谈合同管理在商业秘密风险管控中的重要作用

文 / 董树涛

“万众创新、大众创业”的时代大背景下，企业间技术、人才的争夺日益激烈,企业商业秘密泄密风险和管理难度日益加大。笔者通过案例和法律规定，提出关于企业相关合同管理体系的建议，帮助有效管控商业秘密法律风险，最终实现企业的创新、健康、快速发展。

双创；商业秘密；劳动合同；保密协议；竞业禁止；技术合同；违约金；赔偿金；创新管理；知识产权

“万众创新、大众创业”的时代大背景下，企业间技术、人才的争夺日益激烈。企业商业秘密泄密风险和管理难度日益加大，是国内企业普遍头疼的难题。因此，如何在现有法律框架下，完善企业的商业秘密管理体系，是企业管理层和法务部门的必修课。

商业秘密是私有制商品经济发展的产物。随着科技进步与经济社会的发展，商业秘密在现代化企业法制中的地位和作用日益显现，商业秘密立法向成文化、统一化和专门化发展。企业逐步学习通过法律途径管理自身的商业秘密、管控与竞争企业间的商业秘密纠纷。因此，越来越多地商业秘密纠纷大战轮番上演。

“谁动了我的奶酪？” 近年来，商业秘密纠纷案件层出不穷。商业秘密，是任何企业都会拥有且需要重点保护的知识产权。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为商业秘密权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或者经营信息。几乎所有企业都在与员工签署劳动合同中约定了保密义务，或者签署了专门的保密协议和竞业禁止协议。然而，受害企业因泄密或者侵权行为遭受重大损失，侵权企业或者个人也因此被追究商业秘密侵权责任甚至刑事责任。很显然，商业秘密隐含的巨大的经济利益是泄密和侵权行为发生的内在的、根本的原因，但是，企业在商业秘密管理措施方面的疏漏恰恰是很多泄密或侵权事件的导火索、助推剂。

因为，商业秘密作为一种智力成果权，具有无形性的特点，容易被复制和传播，即商业秘密侵权和犯罪行为具有智能化、科技化、隐蔽性强的特点，行为人通常采用高科技的复制、下载、传输、仿制、或者以其它不容易被发现的手段实施侵权甚至犯罪行为，因此，企业和相关公检法机关查清侵权或犯罪事实时也相应需要具备较高的专业水平和技能，因此如何才能尽量防止企业的商业秘密不被不正当泄露或者使用，或者如何能在发现商业秘密侵权行为后及时采取法律措施从而避免遭受更大损失呢？

笔者通过最高人民法院知识产权裁判文书网公布的典型案例——（2007）大民四初字第108号——原告大连思创信息材料有限公司（下称思创公司）诉被告张某侵犯商业秘密纠纷一案，谈谈如何通过建立、健全、细化商业秘密管理相关合同管理体系，一方面能够管控商业秘密泄密风险、被侵权的风险，另一方面，企业能够有效防控部分员工法律意识淡薄或者其它原因导致企业面临商业秘密侵权乃至刑事犯罪的风险。

思创公司诉张某案案情介绍：根据对涉案证据材料的审核认定及当事人的当庭陈述，大连市中级人民法院依法认定本案事实如下：

华翔公司成立于1997年4月29日，曲作祥系该公司法定代表人。思创公司成立于2001年5月18日，曲作祥系该公司法定代表人。深蓝公司成立于2002年9月10日，张某系该有限责任公司的法定代表人。

2002年9月17日，华翔公司与深蓝公司签订《股权转让协议书》。双方约定：华翔公司将其持有的思创公司的部分股权无偿转让给深蓝公司；深蓝公司将其专有技术“喷墨打印机第一代墨水墨盒”技术无偿转让给思创公司，该专有技术的专利权归属于思创公司等。2002年11月7日，工商机关核准思创公司的变更登记，思创公司的股东为英福蓝公司、华翔公司和深蓝公司，张某在思创公司中任副董事长及技术委员会主任。

2003年3月27日，思创公司（甲方）与张某（乙方）签订《（副）董事长保密协议书》。双方约定了：保密内容和范围，技术秘密的内容、种类和范围，双方的保密义务、保密期限，张某的竞业限制义务，（张某）保密费的数额及支付方式，解约方式，违约责任，违约金1000万元，侵权赔偿责任等。思创公司与张某之间未签立书面劳动合同。

2004年1月8日，思创公司董事会形成《关于投资者股权变更的决议》。张某以副董事长身份在该《决议》上署名。

2004年10月，张某从思创公司自行离职。

2005年4月8日，思创公司向公安机关举报张某侵犯商业秘密。同年6月3日，大连市公安局开发区分局对张某涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查。2007年5月25日，大连市公安局开发区分局出具大开公撤字（2007）12号《撤销案件决定书》，认为张某的行为不构成犯罪，决定撤销案件。2007年8月30日，大连市公安局开发区分局经侦大队出具《张某涉嫌侵犯商业秘密一案的侦查终结报告》。该《报告》记载：“西太洋公司系张某父亲张月海与高加仁于2004年8月16日合资成立的有限责任公司，张月海系法人代表任执行董事，公司经营范围包括色浆、墨水、墨盒等，张某实际是该公司的董事长”。张某承认西太洋公司“所研制的喷绘墨水是在思创公司研制配方墨水的基础上进行调试、加工、研究开发的。”

2007年6月6日，公安机关委托某知识产权司法鉴定中心对思创公司提出的申请鉴定内容进行鉴定。2007年8月7日，该鉴定机构出具两份鉴定报告，公知性鉴定报告认定：思创公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水包含如下技术信息属于不为公众所知悉：1、包含的成分的组合；2、这些成分的配比关系；3、制备工艺。同一性鉴定报告认定：西太洋公司生产的墨水成分组合与思创公司生产的适用于EPSON打印机染料墨水的成分组合具有同一性。公安机关结合鉴定报告及相关证据查清事实后认为：“张某在没有得到思创公司允许和同意的情况下，擅自使用思创公司技术，侵犯了思创公司的商业秘密”。“侵犯商业秘密罪是结果犯罪，现无证据证实张某给思创公司造成直接经济损失数额在50万元以上或者致使思创公司破产或造成其他严重后果。因此，张某的行为不构成犯罪。”

另查：2003年4月3日，思创公司作为申请人向国家知识产权局申请“喷墨打印机用多色组合墨水”发明专利，发明人为张某、曲作祥，申请号03108890.2。2006年3月15日，《发明专利说明书》予以公告，思创公司被授予“喷墨打印机用多色组合墨水”发明专利权，专利号ZL 03108890.2：“一种喷墨打印机用多色组合墨水，每色墨水均含有着色剂、分子诱导相分离剂、流平分散剂、螯合剂、PH调节剂、以及消泡、杀菌、催干等添加剂。各色墨水是使用不同的相分离剂，使得不同颜色墨水滴在打印纸上接触时之间诱发相分离而加速沉降以减少或防止各色之间的渗色。从而得到高质量的彩色图形或图相。分子诱导相分离剂为分子量300-40000的水溶性高分子聚合物，不同的这种高聚物其化学、物理性质差异很大，确保之间发生诱导相分离作用。本发明大幅提高墨水色基的选择灵活性，以往难以使用的着色剂可获利用。另外这种组合墨水还具有降低成本、耐水性好、无腐蚀、不毒害、不污染环境。” 前述《发明专利申请公开说明书》、《发明专利说明书》中的《权利要求书》记载：“一种喷墨打印机用多色组合墨水，其特征为由3-6种颜色组成，PH为7-11，各色墨水滴在纸上相接触时能够发生分子相分离加速沉降以减少或防止相互渗色，各色墨水所含组分及其重量百分含量为：着色剂…消泡剂…杀菌剂…扩散剂…催干剂…流平分散剂…紫外线吸收剂…螯合剂…分子诱导相分离剂…PH调节剂…纯水……。”

思创公司基于公安机关查实的张某侵犯其商业秘密的证据向大连市中级人民法院起诉。后经法院查实，被告张某侵犯原告思创公司的商业秘密，违反约定的保密和竞业限制义务；原告思创公司就此要求被告张某承担违约责任、支付违约金400万元的诉讼请求，合法有据，应予支持。法院判决：于本判决生效后三十日内，被告张某向原告大连思创信息材料有限公司支付违约金400万元。（本案判决书非终审判决未生效）。

结合思创诉张某案，我们可以发现：企业在合资、技术合作、购买技术或设备过程中，会通过签署一系列合作协议以保障项目顺利实施。其中技术、设备相关的既有知识产权的归属及权益分配，以及合作过程中新产生的知识产权的归属及权益分配，直接关系到合作各方的切身利益。如果各方做了清楚的约定，可有效避免纠纷，或者在产生纠纷后能快速解决。如果未约定或者约定不明，则导致许多知识产权资产归属不明，为各类权属和侵权纠纷埋下隐患。笔者将结合上述案例，通过企业日常经营中需要签署的各类合同中与商业秘密管理有关的条款的解读，提出关于明确商业秘密权利归属、保密管理的各类合同关系的思路和建议。

一、企业合资时的商业秘密归属与管理

华翔公司与深蓝公司共同成立思创公司时，签订《股权转让协议书》并约定：深蓝公司将其专有技术“喷墨打印机第一代墨水墨盒”技术无偿转让给思创公司。此时应该明确约定该“专有技术”的具体内容，如具体包括了哪几项专利权、哪些非专利技术（如配方、工艺、专用设备、作业指导书等），以及约定深蓝公司的相关专利、商业秘密（技术信息、经营信息）以作价入股方式全部转让给思创公司，或者以许可使用费入股的方式深蓝公司保留相关商业秘密的所有权？唯有如此，才能避免思创公司、华翔公司与深蓝公司之间就部分知识产权的归属于产生不必要的争议。

因如果相关商业秘密仍然归属于深蓝公司，华翔公司和思创公司是否需要对深蓝公司相关商业秘密承担保密义务？以及，思创公司运行过程中产生的新技术成果和商业秘密的权利归属于深蓝公司还是思创公司？思创公司将相关技术成果申请新的专利时，是否会侵犯深蓝公司的商业秘密？

二、技术合同中商业秘密管理

企业在签署技术开发合同、技术许可合同、技术转让合同时，都需要就该技术享有的知识产权乃至合同履行中产生的新的知识产权的归属以及权益预先进行约定。

1.技术开发合同。假设A公司委托B公司研发某项技术、设计某种设备时，技术开发合同中除了约定商业秘密和其它知识产权的归属以外，应该重点对研发和设计中涉及的商业秘密的具体内容进行细化，如技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、工业配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关函电工艺路线、工艺参数、配方及配比、图纸。只有在协议中明确约定，才方便双方及员工明确、清楚地知悉需要对哪些信息保密，以及如何在本职工作中规范地传送、管理和使用涉密信息。

2.加工承揽合同。A公司将B公司交付的某项技术、某台设备的涉密技术资料，委托C公司依工艺要求加工该设备时，加工承揽合同中仍然需要明确工艺和设备中相关知识产权的归属以及明确规范地传送、管理和使用涉密信息的方式和范围。如此，可避免C公司有意或者无益地在使用相关技术资料时泄密，或者在合同履行完毕后继续不正当使用相关商业秘密谋取不正当利益。

3.设备购销合同。A公司使用B公司交付的某项技术或者某台设备的涉密技术资料，为D公司提供技术服务或者销售上述设备时，有时会披露部分商业秘密。为了保护商业秘密不被不正当获取或使用，A公司仍然需要跟D公司明确约定涉密资料权属，以及约定传送、管理和使用商业秘密的具体方式和范围。

例如，当A公司向D公司传送某涉密资料的传真时，需确定在技术服务合同或（设备）购销合同或保密协议中有无约定该信息为涉密信息，传送人和收件人是否双方公司签署了保密协议并授权传送和管理该涉密信息的人员，以及传送该文件时是否现场值守以避免误传、无关人员误收、丢失等。

三、劳动合同中的保密约定

在劳动合同中，企业与员工约定对企业的商业秘密严格保密，是目前企业普遍采取的做法。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条明确规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

遗憾的是，只有少数有经验的企业，在保密条款中简要列明了企业拥有的商业秘密的种类、具体内容以及可能的载体形式，或者对不同涉密岗位约定了不同的保密范围和期限等。因此，众多企业的员工并不了解自己需要对企业哪些商业秘密承担保密义务。在很多情况下，劳动合同中的保密条款，变成了聋子的耳朵并无实际规范效果。因此，细化保密条款，是有效约定保密义务的应有之义。

四、企业与员工间的保密协议

随着商业秘密纠纷案件层出不穷、企业对商业秘密的重要性认识的增长以及企业越来越重视自身商业秘密的保护，越来越多的企业在劳动合同、员工手册、保密条例（或其它保密制度）之外，与不同岗位的员工分别签署保密协议。

保密协议中明确约定了员工知悉的商业秘密的具体种类、内容，员工即可明确、清楚地知悉需要对哪些信息保密，以及如何在本职工作中规范地传送、管理和使用涉密信息。依法签署的保密协议，往往成为很多商业秘密构成与否、侵权事实是否存在、侵权故意是否构成、商业秘密罪与非罪的重要证据。通过诸多商业秘密纠纷案例的司法实践证明，保密协议在企业面临商业秘密侵权纠纷的权利证明、维权救济方面，发挥了越来越重要的作用。

五、劳动合同或者保密协议中的违约金条款

在保密协议中或者劳动合同的保密条款中约定违约金，有利于帮助员工抵制利益的诱惑，有利于在发现泄密情况后及时通过行为保全或者违约之诉及时请求法院裁定离职员工停止侵权行为，有效减少或者避免企业遭受不可挽回的损失。如思创公司与张某在前述的保密协议中明确约定了应有的保密范围、保密义务以及1000万元的违约金。该违约金条款，帮助法院在张某及相关企业在并无实质非法获利的情况下认定其侵权行为完成并相应判处了400万元的违约金。思创公司因张某泄密和不正当使用行为遭受的损失得以部分弥补，张某及相关企业的侵权行为也因此而有效停止。

当然，维权难仍然是企业普遍头疼的问题。目前，国内尚未出台统一的商业秘密法，相关条款散见于《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》及相关司法解释中。单纯商业秘密泄密行为并不构成侵权，而只有侵权行为确实存在、侵权事实和危害后果客观发生，而且危害后果确因前述侵权行为所导致，泄密人或者侵权人才能被追究法律责任。而商业秘密侵权行为往往难以查证，即使企业采取了很多物理管控措施、技术监控措施，许多侵权行为的证据仍然难以取得或者证明难度大、侵权事实取证更加困难，导致很多商业秘密泄密事件或者侵权纠纷案件容易陷入困境。保密协议中的赔偿金条款也就名存实亡。

笔者发现，目前只有极少企业在保密协议或者劳动合同的保密条款中约定了对违约导致相应后果承担赔偿义务以外，同时约定了违约金。笔者建议，根据不同涉密岗位接触、管理和使用的商业秘密的类型、内容和价值不同，约定数额不等的违约金，可以有效地帮助员工合理预期侵权风险与责任，可以帮助企业科学、合理地管控泄密风险。

六、竞业禁止协议中的保密约定

“二十一世纪什么最贵？人才！”这一经典电影台词，是当今“万众创新、大众创业”的大背景下人才快速流动、企业竞争加剧、商业秘密管理难度加大的生动注脚。

竞业禁止，无疑成为众多企业防止因人员流动导致商业秘密外泄的不二选择。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条明确规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时，《劳动合同法》第二十四条又明文规定了协议中竞业限制条款需满足的三个条件：1. 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；2.以书面形式约定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；3.约定合理的补偿金及支付办法。

七、保密声明

企业应该在聘用新员工，尤其有行业工作经验的员工时，要求员工签署保密声明并承诺不得将其掌握的其它公司的商业秘密用于新的岗位工作中，以规避因员工不懂、失误或故意使用原单位的商业秘密从而给企业带来侵犯他人商业秘密的法律风险。保密声明，更主要的提示和要求员工尊重同行竞争对手的商业秘密，同时也为了避免商业间谍或者员工无意间接触、使用了他人商业秘密而给其个人、家庭和企业带来法律风险。

结语

笔者简要梳理了企业日常经营中与行业内相关企业合作和竞争中关于商业秘密的合同管理工作的思路和建议，希望能够帮助企业能科学规划、 依法管理，将商业秘密的管理与企业科技创新成果的创造、运用、保护和管理工作统筹进行，从而真正获得商业秘密、专利、版权、商标等各种知识产权的综合、立体保护，最终实现企业的创新、健康、快速发展，积极参与市场竞争，助力于经济社会发展。

Nothing Can be Accomplished without Norms or Standards -- Discuss about the Important Role of the Contract Management under Trade Secret Risk Control

The competition on technology and talents between enterprises results in the diffi culty on management of trade secret for most of them. The author would like to provide some advice on how to manage the trade secret and avoid the legal risk on betrayal of conf i dence or trade secret infringement.

Entrepreneurial innovation; trade secret; labor contract; secrecy contract; prohibition of business strife; technology contract; penalty; damage; innovation management; intellectual property

董树涛，工业和信息化部电子科学技术情报研究所，知识产权司法鉴定中心副主任。