解释宪法之权与能*

陈恩成

解释宪法之权与能*

陈恩成**

一、导言

依照国民政府26年5月18日明令宣布，曾经立法院同年4月30日删定的“五五宪草”第142条，规定“宪法之解释，由司法院为之”（参看第140条），又第79条，“司法院有统一解释法律命令之权”。时贤对此颇有商讨，因为是项规定影响很大，归纳说来，可分为下列四端：

（1）解释宪法之权，深切控制宪法本身的涵义；

（2）深切操持宪法的生机；

（3）深切监护宪法和一般法律命令之实施，或其相互间的消长成败；

（4）深切影响民众本身与民众对政府的权义关系。

由是可知，宪法应该由哪①“哪”原文作“那”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。一个机关来解释与卫护，是一个值得注意的问题。兹作比较研讨如下。

二、唐代根本大法之解释与卫护

在我国过去专制时代，立法、司法和行政种种的运用，划分不清，既无实际存在的宪法，于是对于一般法律或命令之解释，几于因人而为变迁。唐代法制较备，六典颇有宪法规模。御史大夫、中丞，掌邦国宪法，朝廷纪纲（见《唐会要》卷二十五，会昌三年二月，知制诰崔于奏议），而尚书诸司侍郎亦兼宪官，尚书左丞，职业至重，按六典得弹射八座，主省内禁令，及宗庙祠祭之事；御史纠劾不当，亦得加强弹奏，并且“京兆、河南司录，及诸州录事参军，皆操纪律，纠正诸曹，与尚书省左、右丞纲纪六典略同”（见同上，会昌二年十月，尚书左丞孙简奏议）。唐武宗朝虽不是法制严明的郅治②“郅治”指最完善的政治，一般用以代表太平盛世。——校勘者注。时代，可是贞观的流风遗绪，在那时颇有中兴的机势（参看《唐会要》，卷五十七，会昌五年六月勅）。从唐太宗朝的政制讲起，它也是“远览殷周，近遵汉魏”，而上袭隋规，稍加变革的；台阁规模，皆房杜所定（参看《唐会要》，卷五十七，990页①陈先生引用何种版本的《唐会要》不详。据今人点校的《唐会要》，文中“房”指“房玄龄”，“杜”指“杜如晦”。据载：“房玄龄明达吏事，辅以文学，不以求备于人，不以己长格物，与杜如晦引拔士类，常如不及。至于台阁规模，皆二人所定。……二人深相得，同心徇国，故唐世称贤相者，推房、杜焉。”参见（宋）王溥：《唐会要校证》（下），牛继清校证，三秦出版社2012年版，第842页。——校勘者注。）；尚书省的常务，属于左右丞。尚书万机，实为政本，八座比于文昌，二丞方于管辖。由于戴胄、魏征，晓达吏方，事应弹举，无所回避；宇文节明习法令，以干练见称，贞观二十年，至为之未置左右仆射。②《唐会要》记载唐太宗对宇文节言道：“朕所以不置左右仆射者，以卿在省耳。”参见（宋）王溥：《唐会要校证》（下），牛继清校证，三秦出版社2012年版，第849页。——校勘者注。那时，解释六典、臧否勅令的大权，便多在尚书左右二丞手中，法治的精神，一时颇称旺盛。魏征尝奏对太宗：“陛下设法，与天下共之，今若改张，多将法外畏罪。”这一语表示着法律有固定性，有最高的权威③“权威”原文作“威权”，现据今日通常用法改正，下同。——校勘者注。，且必须“君民”同守。但因六典是唐代君主所制定，并没有民众的代表参与编订，虽为国家的大经大法，尚未切合现代宪法的要件。至于在专制政潮中，六典的修改，既未明定程序，只随君主与权臣的意向以为增损；就是解释和督导实施的职掌，亦多随时移转。御史台正朝廷纲纪，举百司紊失，有弹邪之文，初无受词讼之例。至于在理刑方面，凡天下之人有称冤而无告者，与三司诘之（《会要》卷六十，1043页）。④“三司”指御史大夫、中门、门下，“大事奏载，小事专达”。参见（宋）王溥：《唐会要校证》（下），牛继清校证，三秦出版社2012年版，第888页。——校勘者注。大理寺与刑部断狱，亦皆申报台司，因此而御史台亦兼司法重责。司法人员，在各州县自都督、刺史、县令以下有县丞、簿尉以至录事参军；在首都有御史台中的大夫、中丞、侍御史和监察御史等，于谏诤朝政，及纠弹内外职官公私阙失之外，后来并兼推事断狱，自与解释法令有密切关系。各都院官带宪衔者，亦得委令推勘；刑部职掌于是分摄，司法权既不集中，而解释法令之权能愈呈紊乱，而门下、中书二省，散骑常侍、中书舍人、给事中、谏议大夫，与补阙拾遗等官，地位同于皇室的秘书或参事，职掌制诰或司封驳，也有解释法令之权，惟皆待决于君主。贞观二年，且勅中书令、侍中，于朝堂受词讼，众庶以上有陈事者，悉令封上，太宗亲加阅览（《会要》卷五十三，《杂录》）。贞元十年以后，德宗不任宰臣，人间细务，多自临决，而刘洎、杜黄裳等分别以垂拱任贤、分职授绩为劝，乃得先后改正。而黄门侍郎及给事中，掌纠驳与封驳诏制制勅令于未下或既下之际，引据国典，颇同对于君相诏令有否决之权，对于拥护宪典、解释法令，颇著功效（参看《唐会要》卷五十四）。这是我国向来政制的传统作风。

唐法颇称美备，六典集前代律令格式之大成，下垂宋明，以至于清，法制虽稍嬗变，而法意实仍其旧，惟专制作风加强，守法的精神转减。现在标举唐借代政治概况中，关于解释国家根本大法之权，可见其分散淆杂，自不可为现代典则。

三、英法诸国的解释宪法之权

英国的宪法，虽依戴雪的分析，包含“法律”和“典则”二部，为朝野所须共遵；但在“巴力门⑤“巴力门”为英文“Parliament”的音译，即议会、国会。的立法至尊性”之原则下，巴力门是一个常醒的立法主人，既可以随时议订法律，在程序上与实质上，通常的法律与宪法之订立、卫护与其实施，既无差别。先立之法不能束缚现在或后来立法者的身手，前法是否尚有效力，巴力门自得随时加以检讨及解释。如认为不适合时代国情，则巴力门当可订立新法，而使前法归于无效。因此，在英制下，主要的解释宪法之权，最重大部属于巴力门。除巴力门本身之外，国内无第二机关——司法或其他——能宣告巴力门所定法案，谓为违宪或无效。仅在审查“从属的造法机关”如公司法团等所订立的规则，是否违背国宪时，法院得有权利与义务，以解释和宣布其法律效力（参看戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，188至190页）。又如对于印度、新西兰等殖民地或自治领的参议会或立法院所订法律，即在印度或新西兰的法院，与在英国本部的法院或巴力门或殖民部长同，当有机缘时，可以加以裁判，可以违背帝国议会的法律为词，而宣布该法案失效（参看《英宪精义》，191至204页）。因此，在此类事件上，英国本部或其自治殖民地的法院乃得享有狭小范围的解释及连带的阐释国宪之权。

其次，再看法国的宪法，其解释权亦属于国会。

自1789年大革命以来，法国曾先后订立过十二个宪法，政体屡更，可是仍然保持其宪法的硬性与不变更性，因此每次改订大抵要经过革命暴动。法兰西的议会，照戴雪看来，虽尚不能称为“主权的立法机关”，依通常的立法程序不能修改宪法；但质直言之，如果通常订立的法律竟有违宪情事，法院亦只能袖手旁观，而不能根据宪法，以宣布此违宪的法律为无效。照托克维尔①“托克维尔”原文作“笃奎尔”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。看来，法国制宪人物，一方面既深惧议会的权威没有限制，又不愿设法以制止议会的越权；同时却相信民众的政权，或如《人权宣言》中所表示，其运用足以控制议会；又妒忌或轻视司法官吏，而不愿法院侵入政治的范围（参看《英宪精义》，210至214页、637页）。因此，法国任何法院未曾有一次以“违宪”为理由，而拒绝执行某一宗法案。严格讲来，它没有解释宪法之权。

比利时的法学家，在理论上亦尝主张，凡违反宪法条文的法案应受法院宣布为无效，但就历史观察，自1830年独立以来，比国法院未曾有此举动（参看王世杰：《比较宪法》，商务再版本，582页）。在比宪中如在法国的宪法中，普通的法律是否违宪，法院没有解释之权，这类似的问题要待政治的或道德的手段，以至舆论的向背，来求解决。

四、美奥等国法院的解释宪法之权

美国是“承认”，或在宪法里默许法院享有解释宪法权的。在这一派系里，还有奥国和中南美诸联邦国家。

承认法院享有解释宪法之权，就是授予法院享有“否认”或“撤销”违宪的法律或命令之权；同时基于节制与平衡的原则，一方面把卫护宪法之权，在平常的具体运用上交给法院；又一方面是允许法院过问政治以至于干涉国会的立法权；第三方面，在解释宪法的事情②“事情”原文作“事工”，现据今日通常用法改正，下同。——校勘者注。上，法院又往往享有间接的立法之权。

美国1789年的联邦宪法③美国宪法通过的时间为1787年9月17日，但在宪法框架内运作的联邦政府则迟在1789年3月4日才正式成立。——校勘者注。初未规定解释宪法应属于哪一个机关。在《联邦周刊》（The Federalist）第78期中，当汉密尔顿④“汉密尔顿”原文作“汉米尔敦”，现据今日通常译法改正，下同。——校勘者注。劝导各州批准宪草时，曾力主“司法审查”⑤“司法审查”原文作“司法审议”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（judicial review）之论，而明倡“法律之解释是法院的正当而特有的职权”，并认为宪法的地位较优越于普通法律，因为全民的意志应较他们的代议士的意志为卓越。司法人员应当认识此点，因此在执行职务上，他们享有解释宪法和国会通常订立的法案之权（参看樊纳：《现代政治之理论与实施》，210页）。汉密尔顿的议论并未订入宪草之中，直待1803年马伯里与麦迪逊⑥“马伯里与麦迪逊”原文作“马尔布里与马迪逊”，现据今日通常译法改正，下同。——校勘者注。讼案、1816年麦卡洛克与马里兰⑦“麦卡洛克与马里兰”原文作“麦加乐与马利兰”，现据今日通常译法改正，下同。——校勘者注。讼案，联邦最高法院审判长马歇尔⑧“马歇尔”原文作“马尔晓尔”，现据今日通常译法改正，下同。——校勘者注。（John Marshall）确认宪法的至尊地位，与法院享有解释宪法的职权。在马伯里讼案中，马歇尔判称，1791年的司法一法案，规定联邦最高法院得有初审权而发送指令给联邦的司法或行政官吏一节为国会越权违宪所订立，因为宪法原只规定最高法院享有上诉的管辖权。在麦卡洛克讼案中，最高法院审判此案的主题，是确认联邦政府有在各州设立银行分支行处的“默许”之权，宪法对此虽乏明文规定，但由于联邦政府实施国策之所必需，一切职权之行使如关于实施国策所应有之工具或手段，原非宪法所能详载，因此法院得由公正明敏以解释宪法全部之涵义，宣称联邦政府为求达成宪法所规定的使命，实享有“连带的默许的特权”。在这一点上，马歇尔不只加强确立了法院有解释宪法之权的原则，并且就在这种事情上，法院也拥有促进①“促进”原文作“助进”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。宪法的实施与生长之机能，对于整个国家，发生本篇导言里所列举的四个影响。在同一判词中，马氏并倡论：“国会不只享有宪法所明文列举的职权，并且为求适当的实施此类职权起见，并为谋协助联邦政府实施宪法赋予的一切职权起见，亦得订立一切正当与应有的法律。”所谓正当与需要的程度，国会自有权审定，而非法院所得过问。因此，“如果任何政策之目的是合法的，是在宪法规定的范围之内的，凡因此政策而订立的法案，如为企谋达成此政策之一切工具或手段，只要是适当的，并且显然用此等手段可以达致目的，而非宪法所禁止，且与宪法的文字和精义相符合，都可以说是‘适合宪法的’。”因此，美国的法院虽有解释宪法之权，但对于国会订立的法案，根据上述的情况，所谓“正当与需要”的程度，却只有国会得自有权决定而非法院所能越俎代谋。马伯里与麦卡洛克两案，外表上前一个限制国会的立法权，后一个却又扩大国会的立法权，而实际上主旨乃在确定了“司法审查”的法例。自是之后，一百余年以来，两判词中所列种种法理，引起无数辩论，可是法院解释之职权却仍屹然确立，为美国政治制度中一个极显著的特殊政象。自1789年至1924年，已有讼案三万件上诉于最高法院，要求解释法律政令是否适合宪法。在此三万讼案中，只有53种法律，被判为“违宪”（参看樊纳，同上，210至213页）。罗斯福总统在第一届任职期间，为实施新政以解除经济恐慌，授意国会订立的限制工作时间、规定最低限度的工资，和缓期还债、限制麦棉等农产品之产量等法案，先后遭各级法院，特别是联邦最高法院判认为违宪，而失去效力，也是美国现代政治中极显著的事象。

美国的法院在解释宪法与一般法律政令的事情上，往往随法官个人的政治德性为转移，而发生“狭义解释派”和“广义解释派”、“地方分权派”和“中央集权派”、“个人主义派”和“社会主义派”、保守派和进步派等等歧别。罗斯福总统为谋增加进步派的审判官，以便遂行新政，尝于1937年企图修改宪法，扩大最高法院审判官的名额，而擢用富有朝气的人物。然而这个建议却得不到国会的同意。美国法院因为享有解释法律与宪法的重要职权，最高法院的审判官，又依法得久于其任，虽到了退休的年龄亦可不自动告老，因此，守旧派的法官犹得影响美国政治的推进或革新。一般学者至谓美国的政治是“法官政治”（Government by Judges），一方面确定了“宪法至上”，足以束缚后来立法机关的职权；又一方面准许法院享有解释宪法之权，好比承认它的职权比较任何其他政府机构的为优越。这种政象引伸言之，便好比是法官站在最高的地位而统治着美国（参看樊纳，同上，214至225页）。

奥国与加拿大等联邦解释宪法之权，亦委托于法院。法国制度极注意于防闲②“防闲”是比“防备”、“防止”等更古的用词，“防，堤也，用于制水；闲，圈栏也，用于制兽。引申为防备和禁阻”。参见罗竹风主编：《汉语大辞典》（缩印本·下卷），汉语大辞典出版社1997年版，第6895页。立法院之将来越权；美奥制度则极注意于越权立法后的补救。凡遇国会议决的法案违反宪法，每于受理与此法案有关的法院，甚至推而论之是受理此案的每一审判官，均有审查该法案的法律效力之权义。倘使违宪有据，此项法案即归无效（参看戴雪，同上，213至214页）。戴雪颇赞称美制。但再以英法与美奥诸国法制相较，则可发现③“发现”原文作“发见”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。凡单一国家，由于国情与政理上的便利，多以宪法的解释权保留于议会，或虽无明文规定，亦不愿法院干涉政治；凡属联邦国家，根据同样原因，则多以宪法的解释权归托于法院。据一般学者观察，在联邦制之下，中央与各邦的事权皆由宪法规定；如授权联邦议会以解释宪法权，即便无意①“无意”原文作“无异”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。授以侵犯各邦权限重大机会，在原则上既与宪法上划分中央与各邦的基本精神相矛盾，在事实上亦极引起中央与各邦之冲突。因此，以宪法解释权属诸地位比较超然的联邦法院，是比较适当的解决（参看王世杰：《比较宪法》，587至590页）。惟瑞士厉行复决权制，理论上不必授法院以此权，事实上且不宜授法院以行使此权。至于加拿大与澳大利亚二联邦的中央法院享有解释宪法之权，其理由与新西兰或印度的法院享有此权相同，一则因三邦议会尚为“非主权”的立法机关，而其国体又仅为英帝国之一部，中央法院不只含有代表帝国巴力门（包含英皇与国会上下两院）以推行英帝国宪法之意义；且兼代表英内阁殖民部以推行其政令的意义，对于帝国与加、澳等自治领及其他殖民地的宪政，法院赋有督导的使命，这点自和美奥等国之给予法院以解释宪法权之用意不同。

五、解释宪法之能

本文上篇已将解释宪法之权择要叙述，兹再进而论解释宪法之能。在这问题上，权是主体，能是权运用中的客体，本来可达为一说，以相印证。如果任何机关、团体或个人，有职权而无才能，则其职权必不能持久享有；有才能而无职权，则其才能亦无由舒畅运用。这一点是本文中紧要②“紧要”原文作“握要”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。之点，执此原理，可以衡量我国五五宪草给予司法部或法院以解释宪法及一切法律之权，是否适应国情，而符合政理。

解释宪法之才能这个问题，又可以划分为两部份来检讨：一为承上文而言，是权力所及的限度；二为依人才而论，是能力果否适当。

（甲）权力所及的限度

先就解释宪法之权力所及的限度而言。如我国唐代尚书省左右二丞、御史及谏议等，依据六典，得以解释诏勅政令是否合法，黄门给事且得封驳之于发颁之际，对于君主勅令具有道德上的否认之权。但在法律上，在君主专制的制度下，此种解释法律之权亦终不能对抗君主的意志。因为六典并不是以民为主的主权机关所立的宪法，一切权力集中于君主，则御史与给事中等卫护六典之职权亦导源于君权，而随君主之贤昏喜怒为转移，其才能运用亦随而受此限制。民权既未发展，舆论又受拘束，能为御史台施展才能之后盾者，除了尚书、门下、中书、御史等省台人物采取一致行动，或联合三数刚正大臣犯颜极谏外，在依法以解释六典、封驳勅令之际，所得运用的才能，无论在道德上有何种威力，在法律上亦殊难撤销昏君暴主的残酷政令。他们为谋施展才能，必要时常托言天意，假借天灾、地震，或灵瑞符应，以期感格君心，使遵循③“遵循”原文作“循遵”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。法度，以施政令。

在英国，巴力门拥有无限的立法权威，它的权力所至，诚如柯克（Sir Edward Coke）所言，不但是卓越，而且是绝对。它对于英帝国内一切法律可以创造，可以批准，可以扩张，可以收缩，可以裁灭，可以撤回，可以再立，又可以诠释；至此类法律所治理的事务，或干涉王位继承，或改造邦国联系，或关及宗教，或关及世俗，或关及内政，或涉及外交，或关联军事，或处理罪犯，都可不必拘论（参看柯克：《第四法经》，载戴雪：《英宪精义》，135至136页）。因为巴力门兼为英国全国最高与最尊的法庭，国中所有机关再无一所能跨越它的管辖权以上，它的立法权在英帝国内是绝对的，它的通过内阁以实施的行政权也是绝对的；它的司法权，在卫护宪法和解释宪法上，也是为无法律上的限制的。随之而在这上头，其解释宪法之“能”亦即权力所及的限度，除了国境的范围之外，也可说是无限的——但在现代民智日启、民权日伸之秋，所谓“万能的巴力门”之权力，在理论上自须受国内外舆论的拘束，顾忌民众的直接行动如罢工示威等，兼须顾虑国际局势的演变而勉求适应。

在美奥等国，法院享有解释宪法与一切法律之权，但其权威运用之所及，只能否认违宪的法令对于某一讼案的适用，并不能直接撤销该项法令［法国第一次共和之第八年宪法，虽曾规定护法元老院（Sénat Conservateur）之决议得以直接撤销违宪的法律或命令，它是解释宪法的特殊法院，但其后法国改订宪法，并未重采此种法制］。只是事实上，凡经美国法院认为违宪的法令，如经联邦最高法院在某一讼案中判定为无效，则在同类讼案中由于此判例之受引用，所谓违宪的法令亦且等于遭遇撤销，在政治上亦将无法继续执行。美国法院在某一讼案中否认违宪法令之效力，其权能因此有间接撤销该项法令之作用。美国国会和政府，对之不能不加以默认。奥国1920年宪法第140条之规定，对于这点却有较明朗的表示，凡联邦法律或各邦法律，经由宪法裁判院判决认为违宪时，联邦国务总理或各邦之行政长官，便应将该判决公布，而明示该项法律已为撤销，其撤销期即自此公布时期开始（参看王世杰，同上，583至584页）。所谓违宪问题，又可分为二大类：第一是在形式上或程序上，法律或之成立曾否具备宪法所规定的条件；第二是在实质上或功效上，法律或政令之全文有无违反宪法的本意①“本意”原文作“本义”，现据今日通常用法改正，下同。——校勘者注。。许多德国的学者曾倡言，纵令法院享有解释宪法之权，亦只能审查法令的实质是否违宪，至于其形式或程序是否违宪则非法院所当过问。德国朝野的专制气氛较为浓厚，对于立法的形式或程序，或由联邦国会主持，或任独裁的希特勒操纵，或如在威廉第二控制之下相同。德国的学者们与其多数民众所持的态度，亦颇相似，都不愿过事究诘。这自与挚爱民主的美国法学家与一般民众所持的见解不同。可是就在美国，法院仅能否认违宪的法令对于某一讼案不能适用：或因其立法的程序不合、形式错误；或因此法令的实质违反宪法本意，或因其功效足以危害宪法本旨，法院皆可以“违宪”目之，而宣告为无效。司法侵犯立法之事象，因此颇为广泛，亦常受行政部与立法部之嫉视。美国最高法院之否认罗斯福厉行新政时期国会所订提高工资、减少工时、限制棉麦生产与缓期还债等法案，辄以违反宪法上的契约自由或“适法程序”（due process），或侵犯各邦保留的主权等条文为理由，亦已引起国会或其他机关的严重反感。美国法院享受解释宪法之权力过大，尤因其偏于保守精神与个人主义之故，颇能妨碍国会为适应时局而作的进步的立法，与行政部为应付严重局势而发动的明智国策。在国际局势极呈动荡之际，富于保守精神与个人主义的法院，拥有过大的解释宪法之权能，也可说是美国政制上一个弱点。

（乙）能力果否适当的问题

其次，就解释宪法的能力果否适当的问题，而加以讨论，先决要件为此种能力之养成与运用，当其民族文化崇高、素重法治主义的环境里，方能得到比较适当的质量；并要在法学昌明、法制优良的环境里，方能得到比较适当的表现。英美等国，司法官和律师的任用，或由考试取得资格，或由铨叙与名望获膺重任，都很严格慎重，地位也很受社会尊崇，大多数不只能奉公守法，在私德上亦多能信循“法律道义”（Legal ethics）；并由于一贯自重自强的司法风气，且在学问上亦精研不懈，所以在其本体上，杰出的人才如英国的柯克、布莱克斯通②“布莱克斯通”原文译作“勃拉克斯东”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（William Blackstone）、曼斯费尔德③“曼斯费尔德”原文译作“孟斯费德”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Lord Mansfield）及史第芬（Justice Stephen），美国的马歇尔、肯特④“肯特”原文译作“康特”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（James Kant）、斯托里⑤“斯托里”原文译作“士托黎”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Joseph Story）、休斯⑥“休斯”原文译作“休士”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Hughes）、塔夫脱①“塔夫脱”原文作“塔夫特”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Taft）、霍姆斯②“霍姆斯”原文译作“霍尔摩斯”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Holmes）等，不胜枚举，在司法界中卓然有以自见，使司法界功业炳耀，可与立法、行政诸部的英俊领袖分庭抗礼，因此不只司法人员的地位由此提高，就是在客观上，整个司法部也占着尊崇的地位。尽管法官本身有保守或自由、个人主义或社会主义、拥护中央集权或倾向地方分权等政治信仰之不同，但除了少数例外的［参看蒙恩与伊利诺伊③“伊利诺伊”原文译作“依利诺”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。讼案（Munn v. Illinois），戴雪，同上，254至255页］，大多数均能以纯正的操守、渊博的学识、精密的思想以处理案件。其判决主文与异议，又可称为专书，公开于世，其正负优劣的见解，都可供学者讨论和社会共评；所以在这一贯的“法律主治”的传统下，英美司法的昌明实非其他国家所可企及④“企及”原文作“几及”，现据今日通常用法改正。——校勘者注。。

特别在美国，联邦最高法院地位尤高于国会。远溯麻省宪法，开标“此为法治的政府而非人治的”之精义，赋有解释宪法之大权者，可以根据宪法而否决国会订立的法案。英国受治于政治家，而美国则受治于法律家；因此美国流行着“法官政府”、“司法独裁”、“黑袍的贵族统治”和“法官立法”等口号，不只国会受着司法部门⑤“司法部门”原文作“司法部”，为避免误解，改为“司法部门”，下同。——校勘者注。的节制，就是行政元首也受着它的控制（参看樊纳，同上，221至225页）。对于司法部门的权力庞大，颇思加以改革，现代政治家或议修订宪法，以民众的罢免方式撤换渎职的法官，或建议最高法院中要有七对二的表决才得宣告法案违宪［1823、1826与1923年国会议员曾有此提案，但皆未获通过。参看樊纳，同上，223而注脚；华尔伦（Warren）《国会、宪法和最高法院》第六章］，或倡议国会议员如将被法院认为违宪的法案，以三对二的多数再次通过，再当成为有效的法案，使国会权威超越司法部门。然而这许多议论都未能实现，并不是由于美国人士喜欢守旧，或自满于现行的法制；最大原因或许由于大多数司法官尚有卓异的才能，足以维护其威信，而继续运用其解释宪法之特权。

在英国，照传统习惯，司法官吏是英皇的代表，君主之本身即为司法之根源，地方法庭亦几等于君主执行司法任务之一个途径［参看布勒德（S. Reed Brett）：《英国宪政史谭》，113至136页］。在所谓“法律主治”的制度下，法官必须遵守三个主要原则（参看戴雪，同上，237至238页）：

（1）武断权力不能存在凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或财产受累；

（2）普通法律与普通法院占优势在普通法律管辖下人人平等，君民共受统治；

（3）宪法的通则形成于普通法院的判决英宪通常原则的成立缘由于司法判决，此又起于民间讼案因牵涉及人权利而发生；法院及巴力门常用法律行为，以测定元首及公仆所有地位，即以此保障个人权利。

英国的法治主义既有此三大原则为其依据，再加以出庭状法案之先后订立于1679与1816年，其应用乃愈行普遍；陪审制之实施与证据之日趋完备，而法官之武断愈受适当限制；大宪章自1215年公布后其中第39条关于“合法裁判”之规定（参看戴雪，同上，325页），颇与美国宪法补充条文第五项与第十四项之“正当法律程序”⑥“正当法律程序”原文译作“适法程序”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Due Process of Law）之精神相同。这类规定，在客观环境上又皆能训练法官使遵守法律以从事审判，养成了他们解释法律的高超本领。

十八世纪法儒伏尔泰⑦“伏尔泰”原文译作“福尔泰”，现据今日通常译法改正。——校勘者注。（Voltaire）在国内受了冤屈而出游英国时，最大的感想是：“适才离开一个专制国家，却进入一个地方，其法律尽管严烈，然而当地人民只受治于法律，而不受制于险恶的人情。”他尝赞颂英国的法治主义，在这制度下，不只法律严明，法官也大多数具有高超的智能和纯正的操守，一直到现在，英国的司法依旧受人赞扬。

关于我国的司法制度和司法人员的才能，在这里未便加以商讨，但举两个原则以示要旨：

（1）参考英美的法治主义与其实施，我国必须急起直追，厉行法治；

（2）司法人员如果要享有解释宪法之大权，尚须加强振奋，砥励德学，有够量的才能威信，以与此大权互相配称。

六、结论

解释宪法之权与能必须互相配称：权的范围必须确定，能的分量必须判明。关于这点，王世杰先生有过很扼要的见解：

“如法院能在社会上享有重大的权威，则授以撤销权与否，实际上或者俱无不可；然此种权威，每非旦夕可以造成，如一时不能希翼法院有此重大权威，则与其遽授法院以撤销权，到致法院尝有举鼎绝胫之虞，倒不如仅授法院以否认权，俾得和缓的匡救法院之过失，而又不致惹起外力之猛烈反抗”（参看《比较宪法》，584至587页）。

其次，关于既已采用复决制的国家，倘又授法院以解释宪法之权，王先生亦明言：

“实际上将令法院难以自处，将令法院之独立与尊严，无由自全。以是之故，瑞士宪法，不特无授法院以否认联邦法律权之必要，抑且有不宜复授法院以此权之势”（参看同上，590页）。

五五宪章既规定人民行使四权，复决权即居其一；今再规定司法院有统一解释法律命令之权，复明定授以解释宪法之权，在实际上已恐有运用为难之虑，与上说亦相纳凿。至于司法院是否得以此二权委托各级法院，或仅由该院本部行使解释宪法权，而以解释通常的法律权委之一般法院，亦尚待后来诠释。

依据宪章第140条之规定，“法律与宪法有无抵触，由监察院于该法律施行六个月内提请司法院解释，其详以法律定之”。但在实际上如以美国之司法程序及情况为例，则每一新法案成立后，是否与宪法相抵触，不待任何机关提请法院解释，而在人民之权利义务遭受新法案影响之际，立即得向法院提出违宪的诉讼。赋有管辖权的初级法院，亦即在审判讼案中，兼用解释宪法和法律的职权，这种程序自较迅速合理。

更进一步从五权宪法的大体上言，五权分立既较英美之三权为明细，且五权之间又较缺乏制衡作用，既不似英之内阁制，在巴力门主权之下，在法理上内阁由巴力门产生，且转以推动巴力门之工作；又不似美之总统制，由控驭政党而策动国会，故以司法之超然地位，享有解释宪法之权；而五五宪章忽以此大权不归于代表民众的国会或国民代表大会，而给予身为官吏机关的司法院，是在法理上又无异以官吏机关对抗民意机关，以官吏的意志对抗民意；承认司法权得侵犯立法权，既与五权分立之原则不符，且使司法权高于立法权，对于制衡原则亦非适当配合。至于在解释宪法的权与能的配称上，亦尚有考虑之必要。深望主持制宪运动的党国领袖，和全国明达之士，对于此点特加注意，将来国民大会对于五五宪章的采纳批准，在这一点上也要切实斟酌。

三三、六、一三①此文陈先生用民国纪年标注的写作时间，换算成公历即1944年6月13日。

（胡玉鸿恭录并校勘）

*本文原刊于《思想与时代月刊》第36期（1944年9月）。

** 陈恩成（1902—1964）字威立，广东梅县人。1930年毕业于东吴大学法学院（第13届），获法学学士学位。同年秋赴美深造，获美国西南大学法学博士学位。1934年学成回国，旋任国立广东法科学院教授，《中山日报》撰述主任。广州沦陷后前往重庆，任《扫荡报》副总编辑兼国立中央大学教授。1945年任广东省政府顾问、编译室主任兼《中山日报》总主笔。1946年夏，筹办梅县《中山日报》并任社长，同时筹设嘉应大学。1949年冬至台，先后主编英文《中美月刊》《今日中国月刊》。著作有《美国参战前之外交》、《监察制度史》（英文）、《广播评论集》（英文）等，译有《拜金主义》等，法学论文主要有《滂德法律哲学述评》《中山学说之法理体系》《中美宪法比较》《广东司法之现状》等。