羁押必要性审查的法治规律及优化升级:以法治思维和法治方式为视角

陈理平，曹卿龙

（浙江省绍兴市 人民检察院，浙江 绍兴 312000）

党的十八大报告提出，“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定的能力”。习近平总书记多次强调，要善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用。这标志着党和国家对法治的认识提高到了一个新高度，是我国法治化历史进程中的重要里程牌。

“法治思维”，是指将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式，是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。“法治方式”，简单而言，就是运用法治思维处理和解决问题的行为方式，是法治思维实际作用于人的行为的外在表现。新《刑事诉讼法》第九十三条设立的羁押必要性审查制度，其立法目的是通过对犯罪嫌疑人、被告人捕后羁押必要性的动态考察，对不需要继续羁押的予以释放或变更强制措施，最大限度维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。文章从法治思维和法治方式的视角，揭示羁押必要性审查制度与法治思维高度契合的法治本质，并根据我国法治的进程和方向对羁押必要性审查的应然轨迹作出预设，最终提出运用法治方式促进其优化升级的对策思路。

一、法治思维：羁押必要性审查的法治本质

法治思维是运用法治精神的内涵，即法律至上、善法之治、权利本位、正当程序、平等适用、权力控制，来思考和处理问题的思维方式。从法治思维来审视，羁押必要性审查制度与法治思维深度融合，它蕴含了丰富的法治理念，体现了重要的法治原则，在本质上契合法治思维的内涵和要求。

（一）法治理念之蕴含

1.人权保障理念。新《刑事诉讼法》第二条明确规定了“尊重和保障人权”，羁押必要性审查制度是该条的具体化，其立法要旨，即是要运用法治思维，树立“保障人权”“逮捕与羁押分离”“减少羁押”的法治理念，对虽已构成犯罪，但情节轻微，无逮捕必要，采取取保候审等非羁押措施可以保障诉讼顺利进行的，可不予以逮捕；对已批准逮捕的犯罪嫌疑人，依职权或依犯罪嫌疑人一方的申请，动态性地开展继续羁押必要性审查，根据继续羁押的必要性变化情况，纠正错误逮捕行为，解除不当羁押、超期羁押，从而依法保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

2.权力制约理念。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力。”在刑事诉讼中，为制约司法权的滥用，保障当事人的人权自由，必须最大限度地追求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。在我国刑事诉讼程序中，明确呈现出羁押率畸高、变更率畸低（变更为取保候审或监视居住等非羁押措施）、“一押到底”的特点，这就从客观上呼唤一种限制国家司法权滥用、保障被羁押人人权制度的设立。羁押必要性审查制度，即是在我国权力制约理念发展到一定程度后而设立的捕后权利救济制度，通过对被羁押人继续羁押必要的动态考察，对符合法定条件的被羁押人变更羁押，因此，其从本质上契合了法治思维和权力制约理念。

3.无罪推定理念。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”在多数大陆法系、英美法系国家，司法遵循无罪推定理念，羁押只是一种保障诉讼程序顺利进行的举措之一，因此，在审前程序中对犯罪嫌疑人、被告人以非羁押为主。我国羁押必要性审查制度的设立，体现了无罪推定的理念，其要求对羁押措施进行严格审查适用，降低羁押率，并实行捕后动态性考察，鼓励在法定条件下对犯罪嫌疑人、被告人实行或变更为非羁押性强制措施。

（二）法治原则之彰显

1.权利救济原则。权利救济原则的内涵是：“有权利则必有救济”，无救济则无权利。我国羁押必要性审查制度充分体现了权利救济原则：《刑事诉讼法》第九十五条既赋予了被羁押人及其家属、辩护人申请解除或变更羁押强制措施的救济权，又赋予了辩护律师在检察机关审查逮捕时的发表意见权，在捕后提出启动羁押必要性审查的建议权，向检察机关提供法律意见书、书面调查报告等证据材料，并在犯罪嫌疑人、被告人对羁押必要性审查不服的情况下帮助其获得法律救济的帮助权。

2.相应性原则。相应性原则又称比例性原则，它是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的犯罪行为相适应，其包括“适当”和“适度”的要求。西方不少国家规定了相应性原则，如德国《基本法》第一条和第二十条就明文规定了相应性原则（“妥当性原则”和“必要性原则”）。我国的羁押必要性审查制度也体现了相应性原则：检察机关既关注羁押的适当性，又关注羁押的适度性，注重考察强制措施的种类、严厉程度是否与犯罪嫌疑人所犯罪行的社会危害性相适应，对于过失犯罪、轻伤害等轻罪，如认罪态度良好、赔偿到位，则可视情变更羁押；但如系危害公共安全、严重侵犯公民人身权利、涉众型经济犯罪等较重的犯罪，则没有特殊情况下，应以继续羁押为原则，以变更为非羁押为例外。

3.司法中立原则。世界上大多数国家对逮捕和羁押实行的是司法审查制度，贯彻“控、辩、审”式的司法中立原则，即对犯罪嫌疑人是否要实施逮捕和羁押，须事先由警察毫不迟延地将其提交到法官面前作出决定。在我国，与批捕权一样，羁押必要性审查权是由检察机关行使，检察机关在其中采取的是类似于“控、辩、审”的“小三角”诉讼构造，其中侦查机关处于“控”方，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师处于“辩”方，而检察机关则处于“裁判”方。检察官如同法官一样，不仅要充分听取有关侦查机关一方的意见，还要充分听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人等一方的意见，居于其间、踞于其上，不偏不倚地作出是否继续羁押的决定，这明显体现了羁押必要性审查的司法中立原则。

二、法治方向：羁押必要性审查的应然轨迹

展望未来，可以预见，“改革仍然是潮流，融合仍然是趋势，公正是永恒的主题。”从我国的法治方向和刑事诉讼的发展趋势来看，笔者认为，羁押必要性审查在未来一段时间内，其应朝着常态化、实质化、司法化的法治方向运行发展。

（一）常态化——降低羁押率

西方法治国家“逮捕与羁押分离”（如英国的审前羁押率仅为10%左右）的制度设计，在我国刑事诉讼中不可能在短期内实现。随着新刑事诉讼法的贯彻实施，“逮捕与羁押分离”的理念将得到我国司法人员的肯定和重视。羁押必要性审查制度的建立，既赋予了司法机关主动启动捕后继续羁押必要性审查的权力，又赋予了犯罪嫌疑人、近亲属及辩护人申请解除羁押强制措施的救济权，以解除不必要羁押、不当羁押和超期羁押，因此，其应越来越成为捕后保障犯罪嫌疑人人权的司法常态。

羁押必要性审查应呈常态化，具有坚实的实践基础和发展空间。以绍兴市检察机关的实践为佐证：

证据⑴：2011年1月—2012年6月，全市检察机关解除捕后强制措施40件40人，占总逮捕人数（9 721人）的 4‰；而 2013年 1月—2014年 6月，全市通过建立健全羁押必要性审查制度，建议侦查机关（部门）变更强制措施92件92人，后侦查机关（部门）采纳建议并变更强制措施91件91人，占总逮捕人数（9 702人）的 9‰，人数同比增加了130%，变更率同比增加了125%，从更大程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

证据⑵：2011年1月—2012年6月，全市检察机关对侦查机关申请延长侦查羁押期限的犯罪嫌疑人未予以批准的为0人；而2013年1月—2014年6月，全市检察机关对侦查机关申请延长侦查羁押期限采取实质性审查，侦查机关必须对每一次延长羁押说明新的实质性理由，否则检察机关不予批准，未予以批准的人数已上升至12人，占报请延长总人数（295人）的4.1%。

证据⑶：近三年，绍兴市检察机关逮捕率为89.60%，审查起诉在押率为55.20%，轻刑率为75.8%，其中宣告缓刑率为28.7%，从中可以看出，轻刑判决率已接近逮捕率，超过起诉在押率，且缓刑判决率较高，这说明审前羁押率畸高、异常，不应被羁押的犯罪嫌疑人数量众多，羁押必要性审查制度的发展空间巨大。

综上所述，笔者认为，羁押必要性审查制度应沿着常态化的趋势发展运行，逐步改变当前审前高逮捕率、高羁押率的不良现状。

（二）实质化——增强权威性

笔者认为，未来的羁押必要性审查权，应沿着实质化的方向发展，不断提升检察机关的司法权威。

1.审查方式实质化。当前的羁押必要性审查工作，因为还处于起步阶段，在审查方式上还介于形式审查和实质审查之间。未来的羁押必要性审查，应逐渐趋向于实质化审查。理由是：新刑诉法设立羁押必要性审查程序，目的之一是为了防止错捕和对轻微犯罪事实而没有逮捕必要性的犯罪嫌疑人实施逮捕，对这种轻罪事实证据的审查和逮捕必要性的重新审查，不进行实质审查是根本不可能实现的；对刑诉法规定的逮捕三个实质性条件的审查，以及对是否有继续羁押必要的审查，都只有进行实质性审查才可能作出判断。

2.审查结果实质化。从实然意义上看，目前的羁押必要性审查是一种建议权，即检察机关在审查后发现被羁押人不具有继续羁押的必要性时，有权建议有关部门予以解除羁押，但该建议是否被最终采纳要经有关部门同意。但从应然意义、权力属性上来看，未来的羁押必要性审查，应从建议权发展为一种司法审查权，即检察机关不仅在逮捕前享有司法审查权，就侦查机关报请的犯罪事实进行审查判断，最终作出逮捕与否的决定；而且还应在逮捕后享有司法审查权，即如发现被逮捕人已不具有继续羁押必要性的，有权向有关部门（含侦查机关）提出，有关部门必须接受并对其予以释放或变更强制措施，以保证检察权的统一、平衡和权威。

3.量刑影响实质化。有学者认为，审前非羁押的理由在于，犯罪嫌疑人在审前被羁押对其行使辩护权、调查案件事实、争取缓刑判决、回归社会都非常不利。我们赞成这种观点。司法实践中，轻罪犯罪嫌疑人如果在法院判决前处于非羁押措施，其后被法院判处三年以下有期徒刑、拘役或缓刑等轻刑的概率，远比审前处于羁押状态的概率高。因此，通过不断完善羁押必要性审查，降低审前羁押率，对于提高轻罪案件的轻刑判决率，解决上文所述的刑事司法中高审前羁押率、高轻刑判决率之间的矛盾，都具有实质的影响和重要的价值。

（三）司法化——提升公信力

当前，我国的审查逮捕工作逐步由传统的封闭化、单一化的审查方式，逐步向司法化、公开化的方式转变。未来的羁押必要性审查工作，也应更加趋之于司法化、公开化，即检察机关在羁押必要性审查工作中，在相对开放的场所内，以侦查机关为一方、辩护律师为另一方，在重视听取犯罪嫌疑人供述和辩解，主动兼听、权衡各方意见的基础上，把作出是否继续羁押的过程公开化，将成为检务公开的一个重要载体。例如，处于司法改革第一前沿阵地的上海市人民检察院，于2013年制定了《上海市检察机关关于羁押必要性审查工作的规定》，文件规定“羁押必要性审查一般应采取公开听证的办法进行”，并设计了具体的听证步骤，还要求对听证活动实行全程录音录像，这充分体现了司法化、公开化的特征，已被全国多地的检察机关学习效仿。

三、法治方式：羁押必要性审查的优化升级

目前，检察机关的羁押必要性审查工作尚处于起步阶段，其还存在不少的问题和不足，有待于我们植入完善发达的法治理念，寻求完善的法治路径，健全法治方式推动其优化升级。

（一）当前存在的主要问题

第一，审查路径窄，司法人员缺乏积极性。目前羁押必要性审查工作的开展，主要依靠犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师的申请，主动获取不适合羁押或无羁押必要性的线索寥寥无几；同时，检察人员对羁押必要性审查工作有思想顾虑，认为逮捕后再启动对持续羁押的审查，是对逮捕必要性审查工作的重复，并会受到侦查机关的反感和不满，因此主动性、积极性乏力。

第二，缺乏定期审查持续羁押机制。实践中逮捕必要性与羁押必要性混同，司法机关对捕后犯罪嫌疑人、被告人的继续羁押的必要性基本上采取不管不顾的态度，与西方国家的捕后定期持续羁押审查机制差距较远。

第三，审查部门之间配合不力。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，检察机关的侦查监督部门、公诉部门、检所检察部门都可以进行羁押必要性审查，造成了上述三部门之间存在多头启动、重复审查、相互推诿、意见不一的不良现象，影响了其工作效率和实际效果。

第四，审查程序不完善。检察机关在羁押必要性审查中，审查的内容还不够全面，评估机制不够科学，特别是在最高人民检察院积极推动检务公开的历史背景下，司法性、听证性、公开性还远远不够，影响了司法公信力。

第五，羁押替代性措施不完善。目前，我国刑事诉讼中羁押的广泛适用固然与犯罪控制理念有关，但其在很大程度上也是取保候审、监视居住等逮捕羁押的替代性措施不完善造成的结果，是司法机关权衡之后的无奈选择。如果这一切未受到重视并对其加以研究解决，捕后羁押必要性审查仍会处于两难境地：司法机关认为犯罪嫌疑人已没有羁押的必要，但对其又欲放不能。

（二）以法治方式促进优化升级

1.拓展优化审查路径。（1）实行逮捕必要性审查与羁押必要性审查兼顾并重。在捕前逮捕必要性审查中，应充分考虑捕后羁押必要性的可能变化因素，特别是对案件证据、事实的变化进行预测，防止捕后在短期内又变更强制措施，影响逮捕的法律效果和社会效果；在捕后羁押必要性审查过程中，应当在审查事实证据变化的同时，注重捕前逮捕必要性涉及的各类因素的变化，以保证捕后羁押必要审查的实际效果。（2）对延长侦查羁押期限实行实质审查。侦查羁押期限的延长，极易侵害犯罪嫌疑人的人权和利益，因此，加强对侦查机关提请延长侦查羁押期限审批的把关和控制，是羁押必要性审查的一条重要途径。具体措施是：提高继续羁押的证明标准，对该案件的事实和法律适用进行全面审查，要求侦查机关报送全案的案卷材料和审查相关文书报告，严格适用“案情复杂，期限届满不能终结”的延长条件，对于不符合条件的不予以批准延长，以此防止侦查机关怠于侦查、滥用羁押措施权。（3）实行侦查重大信息变化备案。在捕后至诉前对案件重大信息变化情况，要求公安机关报检察机关侦查监督部门进行备案，以此判断是否对犯罪嫌疑人继续羁押。备案信息主要是：案件事实、证据变化情况，犯罪嫌疑人是否可能被判处有期徒刑以下刑罚，包括退赃和赔偿情况变化；刑事和解情况；身体状况；强制措施的变更情况等。

2.建立定期复审机制。作为审前羁押的救济举措，西方国家设置了羁押定期复审和撤销机制①即司法官在裁决或签发羁押命令后，在执行羁押期间，要依职权或者申请对是否需要继续羁押进行审查，认为不需要羁押时，即撤销羁押。。关于定期复查的时间间隔问题，各国立法规定有所不同，但一般在半个月到3个月之间。如德国刑事诉讼法规定，被羁押的犯罪嫌疑人可以向羁押法官提出羁押审查申请，羁押法官应对是否解除羁押进行审理；如果被羁押人在羁押三个月时仍未提出申请，也未聘请辩护人，则羁押法官应主动依职权进行羁押审查；羁押超过六个月的，联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动进行羁押审查②该制度的详细内容参见克劳思·罗科信著《刑事诉讼法（第 24版）》，吴丽琪译，法律出版社 2003年版，第299-300页；刘福谦：《羁押必要性审查制度运行研究》，载《人民检察》2012年第22期。。

在现有我国的司法体制下，我们可借鉴西方国家的经验作法，建立审前羁押定期复审机制。具体设计如下：犯罪嫌疑人、被告人在逮捕后未向司法机关提出复查申请继续羁押的前提下，检察机关应依职权定期（如每2个月）对审前羁押复查一次。审查的内容主要是原逮捕决定是否正确；捕后案件证据、案件事实的变化；捕后是否有认罪、悔罪、自首、立功、坦白、积极退赃、履行和解协议等情节；被羁押人是否患有严重疾病、生活不能自理，妇女是否怀孕或正在哺乳婴儿；社会危险性是否已被排除等内容。

3.增强审查部门之间的协同。笔者认为，宜建立一种“一主两辅”型审查模式，即以监所检察部门为主，侦查监督和公诉部门辅助配合的审查方式，既可保障羁押必要性审查的中立性、独立性，又可提升审查的效率和质量。可设计如下流程：三部门各自受理申请或主动发现线索——申请或线索由监所部门统一处理——监所部门统一负责调查、评估、提出检察建议等具体事项，侦查监督、公诉部门提供必要配合——对三部门之间有争议的，实行双向讨论、统一出口，报请检察长或检委会最终决定。当然，由于审查批准延长侦查羁押期限本身是侦查监督部门的法定职能，该项工作仍由侦查监督部门负责。

4.建立检察公开听证机制。建立羁押必要性审查“公开听证”机制，即由检察机关组织犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、办案部门、被害人、看守所等监管部门、社区基层组织等有关人员参加，检察机关居中并充分听取各方的意见后，综合评估是否需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。鉴于听证的必要性和检察机关的实际工作量，听证的范围主要包括以下案件：可能判处拘役、管制、缓刑、单处罚金、免于刑事处罚或无罪的；可能作相对不起诉的；逮捕时未查明身份但后已查明犯罪嫌疑人身份的；身体状态不良的等案件。听证的程序可设计如下（听证过程可实行同步录音录像）：检察人员告知注意事项——申请人说明释放或变更强制措施的理由并举证——办案部门、监管人员、被害人分别对是否继续羁押发表意见并举证——相关人员、单位发表意见——检察人员向各方参与人发问及相关人员作答——检察人员宣布听证结果（继续羁押或解除羁押）——犯罪嫌疑人、被告人不服的，可申请复议、复核。

5.完善重要配套保障机制。羁押必要性审查工作的优化和升级，离不开相关配套保障机制的完善，其中最重要的是羁押替代性强制措施的完善。（1）完善取保候审保障机制。取保候审是逮捕与羁押的重要替代性措施，取保候审机制的完善是羁押必要性制度运作的重要配套机制。首先，要放宽取保候审的担保条件，适当扩大保证人的适用范围，如规定保证人可以由本地人或本地有固定工作的外地人担任，也可以由犯罪嫌疑人在本地工作单位的相关负责人担任等。其次，强化对脱保行为的惩罚力度，可借鉴英国的作法，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事审判的，专门以“潜逃罪”定罪处罚。再次，增强技术部门高科技手段的运用，防止被取保候审的嫌疑人被解除羁押后进行妨碍作证、逃跑等非法行为。（2）完善外来人员平等适用非羁押措施机制。可建立外来人员“中途驿站”、外来未成年人员关爱帮教基地、外来未成年人观护点等组织，为逮捕后变更为取保候审、监视居住的涉嫌犯罪外来人员提供取保候审、监视居住期间的临时住所、保证人等。如可采用“政府主导、社会力量参与”的共同监管机制，吸收学校、企业、社区等社会力量参与其中，对未成年犯罪嫌疑人在取保候审期间的活动进行监管，既可提高对未成年犯适用非羁押强制措施，又可帮助其早日回归社会。

[1]张立伟.什么是法治思维和法治方式[N].学习时报，2014-03-31（2）.

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