论高校专业设置行政许可方式改革——基于《行政许可法》、《高等教育法》之规定

○魏 昕

(邵阳学院 政法系，湖南 邵阳 421001)



论高校专业设置行政许可方式改革
——基于《行政许可法》、《高等教育法》之规定

○魏 昕

(邵阳学院 政法系，湖南 邵阳 421001)

我国目前实行的高校专业设置审批制度不符合《行政许可法》的规定，违反《高等教育法》，应不区分控制布点专业和非控制布点专业，取消国家控制布点专业的规定，将现行针对控制布点专业的刚性许可制度(审批)改为柔性许可制度(备案)，进一步扩大高校办学自主权。

高校专业设置； 行政许可； 审批； 备案

《中华人民共和国行政许可法》已于2003年8月27日由第十届全国人大常委会第四次会议审议通过，这部法律的颁布实施为行政审批制度改革提供了法律依据与法律保障，为我们打造现代法治政府提供了一次难得的机遇。

长期以来，由于全能政府的观念和部门利益在作祟，再加上缺乏严格的法律限制，各级政府和职能部门设定行政许可的热情极度高涨。政府将社会生活的方方面面都纳入了许可范围，人们无论生老病死还是吃喝拉撒抑或坐立行走都离不开政府部门的审批与许可，以至闹出了诸如“馒头办”、“西瓜办”的笑话。[1]名目繁多、范围不受限制的行政许可几乎到了失控的程度。许多行政机关特别是基层行政机关热衷于通过颁布各种各样的红头文件的手段来创设各式各样的审批与许可，以“管理与服务”之名，行“寻租与肥己”之实。老百姓去政府部门办事大多是去“公章旅行”。尽管经过历届政府的努力，历时十多年的简政放权，我国目前的行政审批项目已大幅减少，但还是存在过多过滥的问题，与市场经济不相适应。高等教育领域也同样存在审批过多之嫌，诸如专业设置、学位点设立等完全没有必要经过政府部门审批。下面结合有关法律规定谈谈我国高校专业设置审批制度改革。

一、我国现行高校专业设置行政许可方式的性质

《行政许可法》第二条对行政许可进行了界定，根据该条规定，行政许可可以定义为：公民、法人或其他组织向行政机关申请从事特定活动，行政机关经依法审查后予以同意的一种行政行为。

根据行政许可的方式、功能和适用条件，我国的行政许可可以分为五类：普通许可、特许、认可、核准、登记。

普通许可是指公民、法人或其他组织向行政机关申请，请求确认自己是否具备从事特定活动的条件，行政机关依法审查后，作出确认与否的决定的一种许可形式。该许可方式的适用范围为：(1)直接关系国家安全、公共安全的活动；(2)基于高度社会信用的行业的市场准入和法定经营活动；(3)直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动。如集会、游行、示威的许可，生产与销售烟花爆竹的许可等。普通许可的显著特征表现在两个方面：一是对相对人行使法定权利附有一定的条件；二是一般没有数量控制。

特许是行政机关代表国家向许可申请人授予某种权利或者对有限资源进行有效配置的一种许可方式。其适用范围为：有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。特许具有以下主要特征：一是一般有数量限制；二是相对人取得特许后，一般需要支付一定的费用。属于需要特许的事项有：(1)有限自然资源的开发利用事项，如海域使用许可、特定矿产资源的开发许可；(2)有限公共资源的配置许可，如无线电频率许可；(3)直接关系公共利益的特定行业的市场准入事项。

认可是由行政机关对申请人是否具有特定技能的认定，是对该申请对象从事特定职业活动的资格赋予。认可的特征表现在四个方面：(1)适用范围主要是自然人、法人或者其他组织的资格、资质的认定，通常与公共利益直接有关、为公众提供服务，并且需要申请人具备某种特殊技能、特殊条件或特殊信誉；(2)一般要通过考试方式并根据考核结果决定是否认可；(3)资格、资质是对人的许可，与人的身份相联系，但不能继承、转让；(4)没有数量限制。

核准是行政机关按照某种技术标准、经济技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。对那些直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如电梯安装的核准，食用油的检验等通常采用核准这一许可方式。其特征表现在：(1)核准是对特定物品是否符合客观技术标准或技术规范的确定，是一种对物品客观属性的判断；(2)核准本身只是对特定物品的自然属性的判定，不直接涉及申请人的权利授予或剥夺，仅对申请人的权益产生间接影响；(3)核准本身需要借助一定的技术条件和工具才能完成。

登记，也叫备案，是行政机关根据被许可人的申请，对被许可人是否具有特定民事权利能力和民事行为能力的主体资格和特定身份予以确定的一种行政许可方式。如公司的设立、变更、撤销登记；工商企业注册登记、房地产预售登记等。登记作为一种行政许可方式，其显著特征有三：一是未经合法登记，某种法律关系或权利事项，不受法律保护，属于非法；二是没有数量限制；三是对申请登记材料一般只进行形式审查，通常当场做出是否准予登记的决定。属于登记的事项主要有房屋产权、婚姻、户籍、工商企业以及社团登记等。

我国目前的高校专业设置行政许可属于上述哪种方式？查阅教育部网站，我们不难发现，教育部对高等学校专业设置和调整的管理是很严格的，将所有本科专业划分成两大类三小类进行管理。两大类是指2012年《普通高等学校本科专业目录》(以下简称《目录》)范围内和范围外的专业，三小类是指将《目录》范围内的专业又分为国家控制布点专业(如法学、会计学等62种)和非控制布点专业(普通专业)，加上《目录》范围外的专业。根据教育部2012年9月颁布的《普通高等学校本科专业设置管理规定》和《普通高等学校本科专业目录(2012)》，对于《目录》范围内的国家控制布点专业由教育部审批，对于《目录》范围内的非控制布点专业由省级教育行政主管部门作形式审核，报教育部备案，对于《目录》范围外的专业由教育部审批。*在教育部网站的“行政审批”栏目里也将这两小类列为行政审批事项。

根据上述行政许可的分类及各自的特征以及教育行政部门对高校专业设置的现行管理模式来看，笔者认为，我国目前的高校专业设置行政许可方式有两种：其一，针对法学等62种国家控制布点专业和《目录》范围外的专业采取严格的特许方式；其二，针对《目录》范围内的非控制布点专业采取的是稍微宽松的认可方式。我们可以大体推断出，教育行政部门认为有些本科专业属于“有限公共资源的配置、直接关系公共利益的市场准入”，故严格控制数量，将其纳入行政许可中的“特许”，进行行政审批；*根据通说，行政审批的含义要大于行政许可。行政审批项目分为行政许可审批项目和非行政许可审批项目，前者纳入行政许可的范围，受《行政许可法》的调整，后者不属于行政许可，不受《行政许可法》的调整。根据2004年8月2日国务院办公厅《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，对211项非行政许可审批项目予以保留，其中并不包括教育部专业设置审批。可见，高校专业设置审批不属于非行政许可，而属于行政许可。而有些专业则属于“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，故对这些专业的设置纳入行政许可中的“认可”，不限制数量。这种分类管理、分类许可的做法，表面看来是有法律依据的。然而，笔者不敢苟同，认为针对高校专业设置，合理的行政许可方式应该是登记，且对所有专业一同对待。

二、现行高校专业设置审批制度有悖于《行政许可法》之规定

行政许可是依申请的、授益性、要式行政行为，其目的在于抑制影响某一秩序的因素或减少、消除公益上的危险，因此，行政机关设定行政许可时，必须遵循经济和社会发展规律，有利于调动被许可人的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”，不可任性设立。《行政许可法》第12条规定，下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

第(一)项是关于普通许可的规定。普通许可是运用最为广泛的一种行政许可，其功能主要是实现许可的一般目的，即防止危险、保障安全，因此一般没有数量限制，任何人只要具备许可申请条件，即可获得行政许可。属于上述范围的许可事项有：(1)治安许可。主要包括出入境许可、持枪许可、特种刀具的生产、购买、携带许可、民用爆炸物品储存、购买、使用许可、化学危险物品经营储存许可、机动车驾驶许可、公共娱乐场所营业许可等；(2)发展国民经济的许可。如各种企业的生产经营许可、进出口商品配额许可、木材运输许可、烟草专卖许可、固定资产投资许可等；(3)保护生态环境和重要资源的许可。如土地使用、森林采伐、采矿、捕捞、排污、石油、天然气的勘察、勘探开发等许可；(4)保障人民生命财产安全的许可。如食品卫生许可、药品生产销售许可、麻醉品的生产使用供应许可、核设施安全许可、医疗机构执业许可等。

第(二)项是对行政许可类别中特许的规定。该类许可项下从事的活动一般关系到公共利益与社会资源的配置使用，社会成员并非当然能够享有从事所许可事项的权利，只有符合特定条件的人才能被授予该类许可，从事该类事项的活动。特许对申请人所具备的条件要求较高，并非任何人都能获得该类许可；涉足的领域具有一定的特殊性；一般有数量控制。[2]

第(三)项是关于认可的规定。认可通常采取向许可申请人颁发资格、资质证书的方式，如拍卖师、医师的资质。认可一般没有数量限制。属于认可的事项主要有：(1)职业资格的获取。如律师资格、注册会计师资格、导游资格、医师执照、教师上岗证等；(2)职业技能的获取，如驾驶执照、卫生健康证的颁发；(3)特殊信誉、条件的获取。如给企业颁发“质量信誉”证明、为相对人授予专利使用权等。

第(四)项是对行政许可类别中核准的规定。核准是指由行政机关对某些事项是否符合特定技术标准、或者是否达到特定经济技术规范作出的判断和确定。核准的主要功能是为了预防危险，保障安全，一般无数量限制。属于核准的许可事项主要有民用航空器、船舶适航许可、生产计量器具的许可、电梯质量认证、农产品质量认证等。

第(五)项是对行政许可类别中登记的规定。从一般意义上说，行政许可是行政机关允许申请人从事特定活动，故作为对被许可人申请事项予以记载的登记行为，不属于严格意义上的行政许可，我们姑且称其为柔性许可。登记的主要内容是记载相对人的情况，并对其主体资格加以确定；登记的作出主要为特定主体从事一定活动设定前提条件，即未经登记的主体不具有从事特定活动的资格；登记的程序不适用普通许可程序，而是适用简易程序。

第(六)项是对许可事项的兜底性规定。

笔者认为，高校本科专业的设置，与国家安全、公共安全、经济宏观调控和生态环境保护没有直接关联，不直接涉及人身健康、生命财产安全，不属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，也不属于有限自然资源开发利用、公共资源配置和直接关系公共利益的特定行业的市场准入以及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，更不属于需要确定主体资格的企业或者其他组织的设立等事项。因此笔者认为，现行高校专业的设置需由教育行政主管部门(少数专业如法学、金融财会还需最高教育行政主管部门)审批的做法不符合《行政许可法》的法律规定与基本精神，高校专业设置不需进行严格意义上的行政许可，不要履行或特许或批准或认可或核准等手续。

因为《行政许可法》第13条还从另一方面规定，即使属于第12条所列事项，如果能够通过下列方式予以规范的，也可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

如前所述，笔者认为，高校本科专业设置不属于《行政许可法》第12条第(一)至(五)项中的任何一种情形，退一步说，即使属于第12条第(二)、第(三)项的情形，也完全可以根据《行政许可法》第13条第(二)项的规定，不设行政许可，而通过市场竞争机制进行调节。例如，前几年很多学校都开设了法学专科专业，后来慢慢地，出现了法律专科毕业生就业难，于是许多学校取消了这一专业或者改办法学本科专业，一些学校的法律专科被淘汰出局。这就是市场竞争机制的作用。再就高校与高校之间来说，如果许多学校都开办了法学专业，这反而有利于形成充分的竞争，促使各学校注意加强对该专业的建设，加强对该专业学生的培养，提高他们的素质。否则该专业就会没有生源，就无法办下去。而另一些学校如果对该专业办出了自己的特色，毕业生受到社会的欢迎，就能继续办下去。这就体现了市场竞争的优胜劣汰。高等学校是否具有生命力，其中一个重要因素就是培养出来的学生是否受到社会的欢迎，是否能满足就业市场的要求。因此，目前各高校都在逐步转变观念，专业设置围着市场转，市场需要什么样的人才就设立相应的专业，对那些就业不好的、不受市场欢迎的专业予以改造或者完全淘汰。目前绝大部分本科院校都开设了法学本科专业，出现了学生就业不理想的状况。有些人认为其中的主要原因是这个专业的学生太多了，超出了市场的需求量。其实这只是表面现象，真正的原因在于毕业生的素质不高，学校培养出来的学生不能满足用人单位的要求。从全国范围看来，法律人才不是太多，而是质量不高。

所以，笔者认为，高校本科专业的设置与调整只需进行一般意义上的行政许可，只需在教育行政部门登记备案就行了，而且进行备案的理由只能依据《行政许可法》第12条第(六)项关于许可事项的兜底性规定。

三、现行高校专业设置审批制度有违《高等教育法》

《高等教育法》第33条规定：“高等学校依法自主设置和调整学科、专业。”这里规定了高等学校的专业设置权，而专业设置权是高校办学自主权的重要内容。要保证高校的办学自主权，不仅仅是教育主管部门的观念转变问题，更重要的还在于制度设计问题。当然现行高校专业设置审批制度自有它的依据，即1993年原国家教育委员会印发的《普通高等学校本科专业目录》和《普通高等学校本科专业设置规定》，经过多次修改，形成2012年版教育部《普通高等学校本科专业设置管理规定》和《普通高等学校本科专业目录》等规章和文件的规定。但需特别注意的是，国家教育委员会(教育部)所发布的规范性文件在性质上属于部门行政规章，系下位法，而全国人大常务委员会制定的《高等教育法》在性质上属于法律，系上位法，根据《立法法》“上位法优于下位法”的规定以及基本法理，法律的效力大于部门行政规章，毫无疑问应优先适用《高等教育法》。而《高等教育法》授予高等学校设置和调整学科、专业的自主权，笔者认为，所谓自主就是各高校在法律规定范围内，依据意思自治原则，根据市场需要自行设置各自的学科、专业，无需政府有关部门批准。当然设立后进行备案是必要的。《高等教育法》第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材，组织实施教学活动。”第35条规定：“高等学校根据自身条件，自主开展科学研究、技术开发和社会服务。”这两条规定了高等学校的教学、科研自主权，显而易见不需经过教育行政部门批准。为何同样是属于“公民、法人能自主决定”的专业设置却要经过批准，这未免有“权力寻租”之嫌。此外，从《行政许可法》与《高等教育法》的对接来看，我们也应该对现行高校专业设置审批制度进行改革。第十届全国人大常委会四次会议通过的《行政许可法》与此前通过的《高等教育法》关于高校专业设置审批制度的规定精神并无二致：普通高等学校设置专业无需进行严格的行政许可意义上的审批。但在实际操作过程中，国家教育行政主管部门往往根据自行颁布的部门行政规章对高校的专业设置予以严格审批。《行政许可法》对行政许可的设定权作了明确规定：法律可以设定各种行政许可；如果没有制定法律的，可以由行政法规设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可；既没有制定法律，也没有行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，但必须在立法法规定的权限内；如果出于行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省一级人民政府可以通过制定规章设定临时性的行政许可。可见，《行政许可法》并没有赋予部门行政规章的行政许可设定权。国家教育行政主管部门自行以规范性文件的形式设定行政许可是不合法的。

顺言之，2014年4月14日国务院发布了《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发〔2014〕16号)规定：取消面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项。

四、结语

综上所述，笔者认为目前的高校专业设置审批制度应该改革，不区分控制布点专业和非控制布点专业，改审批制为备案制，或者说改目前的刚性行政许可(审批)为柔性行政许可(登记)。政府相关部门应该依据《高等教育法》、《行政许可法》的相关规定，对包括高校专业设置在内的教育领域的行政许可事项进行清理，进一步贯彻简政放权、依法行政的原则，转变政府职能，扩大高校办学自主权，加快专业、学科管理体制改革。

[1]亦匪.“馒头办”“西瓜办”,都是“麻烦办”[EB/OL].http://www.hinews.cn/news/system/2006/08/04/010009973.shtml.

[2]马怀德主编.中华人民共和国行政许可法释解[M].北京：中国法制出版社，2003：61．

Reform of Administrative Permission of College Major Setup——Based on Administrative Permission Law and Higher Education Law

WEI Xin

(Dept.of Politics and Law, Shaoyang University, Shaoyang 422000, China)

The system of the power to examine and approve college major setup at present does not accord withAdministrativePermissionLaw. It also violatesHigherEducationLaw. The present permission system should cancel the control of major distribution, change the rigid permission system (examination and approval) into a flexible permission system (registration), and further expand the autonomy of colleges and universities.

college major setup; administrative permission; examination and approval; registration

2015-06-10

邵阳学院省级重点学科“宪法学与行政法学”研究课题

魏昕(1968—)，男，湖南邵阳人，邵阳学院政法系副教授。

D922.112

A

1672—1012(2015)04—0079—05