论未办理行政审批的合同之效力

黄乔诠

（中国人民大学法学院，北京100000）

论未办理行政审批的合同之效力

黄乔诠

（中国人民大学法学院，北京100000）

某项已成立之民事合同依法律、行政法规规定应办理审批，或办理审批才生效者，若未办理审批，其合同效力如何，依《合同法》第44条第2款规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法司法解释一》）第9条规定，应认为此种合同效力为“未生效”。“未生效”合同系因合同欠缺特别生效要件而暂时不发生效力，待行政审批通过即发生效力，故与合同无效、合同效力待定均有所不同。“未生效”合同并非完全不发生任何法律上效力，依据该合同本身约定或基于诚实信用原则，均得产生当事人一方之报批义务。

合同未生效；行政审批；报批义务

依照特定的司法解释，某项已成立之民事合同或其它关于合同变更、转让、解除等情形，依法律、行政法规规定应办理审批，或办理审批才生效者，若未办理审批，其合同效力为“未生效”。既非无效，也非有效，其与“效力待定”是否相同？亦待研究。而未办理行政审批的合同既不生效，是否完全不发生任何法律效力？其法律上地位如何？是否可以产生一方当事人报批的积极义务？诸此问题，均有逐一加以研析之必要，兹分述如次。

一、未办理行政审批的合同其效力并非无效，而系“未生效”

从合同效力制度的历史发展进行观察，在《合同法》1999年制定并实施以前的相当长一段时间，关于合同的立法对于合同效力是采取二分法：要么有效，要么无效。有效的合同，进入履行阶段；无效的合同，从订立时起就没有法律约束力。1981年颁布的《经济合同法》就是这种模式的典型代表，并被此后制定的《涉外经济合同法》和《技术合同法》所沿袭。在这种合同效力二分法的模式下，未办理批准手续的合同自然被认定为无效。

但在《民法通则》与《合同法》相继颁布施行后，现行关于合同效力制度已发展为「有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式」，然直到今天实践中却仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为无效，应该是受到早期合同效力二分法模式的影响，其适用法规之正确性实令人置疑。盖一旦合同被认定为无效，则合同自订立时起就没有法律约束力，当事人自然没有报批的义务，而只要当事人不去报批，合同就永远不能生效，如此一来，负有报批义务的当事人就完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批，其结果，反而使得不诚信的当事人因其不诚信的行为而获得了利益，不符合法律的精神，是当不能如此解释。

二、未生效合同的法律地位及其与合同无效、合同效力待定之区别

（一）未生效合同系因尚未办理行政审批通过，欠缺合同的特别生效要件而暂时不发生效力，待审批通过即发生效力

按合同之生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件，一般生效要件亦即《民法通则》第55条所定的三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。特别生效要件，例如：技术引进合同需要经过国家有关部门的批准才能生效、附条件和附期限的合同所附的条件和期限也是合同的特别生效要件。事实上，合同之特别生效要件，除上述者外，尚包括：限制行为能力人之合同行为应得法定代理人之同意或追认、无权代理合同行为应经被代理人追认、无权代表之合同行为，相对人知道或应当知道其超越权限的，应经法人或其它组织之追认、无权处分之合同行为应经权利人追认或无处分权利人订立合同后取得处分权，此等效力待定行为之补正措施亦均为合同之特别生效要件。

只是，须办理行政审批之合同，若未办理审批通过，其合同因欠缺特别生效要件而暂时不发生效力，须待办理审批通过，始生效力，此为国家基于计划经济或审批经济而对于民事合同效力之控制或干预，就立法设计上以论，尚属妥当的设计。学者认为《合同法司法解释一》将未经审批或登记等手续之合同暂定为未生效，留有余地，在一定期间视情况发展变化再做最终裁判，更为灵活，较为符合实际需要。待未生效的合同于合理的时间内补办完毕手续，成为有效的合同；反之，则为确定的无效合同。在合理的时间尚未届满时，当事人虽未补办手续，也不宜确认为无效状态，而是视情况发展再最终决定合同有效或无效。这显然是理性的方案。

（二）未生效合同与无效合同之区别

按合同无效，系立法者基于价值判断，而对于合同效力进行国家干预，使合同自始就不发生法律效力。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同无效是自始、当然、绝对的、全部的无效，并无补正的机会。换言之，并无法透过事后补正的方式使无效的合同变成有效。反之，“未生效”的合同可以透过事后补正的方式成为确定有效的合同，故“能否补正”为无效合同与未生效合同两者间最大的区别。

（三）未生效合同与效力待定合同之区别

合同效力未定，或称“未决的不生效”，指起初未生效力，因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，一旦该要件事后具备了，它就可以有效。是故有学者认为未生效合同与效力待定合同都处于效力不确定的状态，都具有补正的可能性，因此应当将其同等对待。虽然合同效力待定与合同未生效都是属于合同之特别生效要件有所欠缺之状态，且都可以透过事后补正之方式使合同确定生效，但严格而论，笔者仍认为两者间仍有下列些许之不同：1.合同效力待定（例如：限制行为能力人未得法定代理人之同意所订立之合同、无权代理人以被代理人名义订立之合同）之相对人有催告权和撤销权，可以透过催告权之行使，使合同是否生效之问题尽速明朗化，也可以透过撤销权之行使使合同确定不发生效力。2.合同效力待定可以透过追认之方式使合同确定生效，但未生效合同只能透过行政审批之通过使合同确定发生效力，并无追认的设计。

三、未生效合同与报批义务

（一）关于应办理行政审批之合同尚未办理审批，合同效力为“未生效”之状态，但“未生效”是否就不发生任何法律效力？合同当事人是否负有办理报批之积极义务？对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其它违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”在结论上是认为基于合同本身之约定或基于诚实信用原则，当事人负有办理报批之义务。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第2款规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”第6条第1款规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。”亦同此见解。

（二）关于未生效合同，当事人仍负有报批之义务，其学理上之依据，有学者认为在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件成就属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。也就是说，即便当事人并未对报批义务进行约定，也同样存在法定的报批义务。此时，报批义务属于合同义务中的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。

（三）诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。《合同法》也确立了诚实信用原则，于第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”其必要性在于：第一，保持和弘扬传统道德和商业道德。第二，保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三，诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解决法律和合同提供准则等作用。《合同法》要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。只是，若合同本身有约定当事人之报批义务，基于该约定，当事人之一方负有报批之义务，固无问题；若合同就此无明文之约定，基于诚实信用原则，亦应解为当事人之一方负有报批之义务，如此始符关于应当办理批准手续之合同，例如：中外合资经营企业、对外合作开采石油合同、技术引进合同…等此类合同之本旨。

结语

依法律、行政法规规定应办理审批之合同，若未办理审批通过，其合同因欠缺特别生效要件而暂时不发生效力，必须待办理审批通过始确定生效。这种“未生效”的合同，与无效合同显然不同，差别在于是否得事后补正。其与效力待定合同，虽然均属特别生效要件有所欠缺而暂时不发生效力，且均能透过补正之方式使合同确定生效，但在催告权、撤销权及透过追认生效之设计上仍有不同。“未生效”之合同并非完全不发生任何法律效力，已成立但未生效的合同，无论是基于合同本身约定之报批义务，或是基于诚实信用原则，均可产生合同当事人之报批义务。透过以上之学理及实务分析，希望有助于了解未办理行政审批的合同之效力，就此，亦有待学者及实务工作者不断累积、分析相关案例，俾此问题更臻明确。

［1］何志.合同法原理与审判实务［M］.北京：法律出版社，2002.

［2］刘贵祥.合同效力研究［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［3］崔建远.合同法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［4］王利明.合同法研究：第1卷［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［5］韩世远.合同法总论［M］.北京：法律出版社，2011.

［6］苏永钦.私法自治中的国家强制［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［7］王利明，房绍坤，王轶.合同法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.

【责任编辑曹萌】

D922

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1674-5450（2015）04-0052-02

2015-02-11

黄乔诠，男，台湾台北人，中国人民大学法学博士研究生。