生态化视角下反腐困境的赦免制度完善(二)——基于治贪困境的思辨路径

张明良

一、治贪困境的思辨解读

当下关于治贪问题，最激烈的辩论要数对于贪污行为应当一概“零容忍”还是“有条件赦免”。自2012年12月17日著名反腐专家李永忠的《官员财产公示不能搞清算，应有条件赦免》一文发表后，傅达林随即发表《赦免会衍生更多腐败》展开反驳，彼此的队伍也随之壮大，由此辩论也进入白热化阶段。

肯定派的主要代表是何家弘教授、历史学者吴思、反腐专家李永忠以及经济学家张维迎。其认为“有条件赦免是指腐败分子将收受的全部贿赂匿名清退了，并在案发后，经查实退回的赃款与实际情况完全吻合即可得到赦免”。其认为反腐的目的是为了建立高效廉洁政府，贪官之所以腐败是制度原因不是官员本身。采用有条件的赦免是可以视为对过去制度不健全所必须付出的代价，是一种以退为进的现实主义策略，有利于反腐的根本性改观。

否定派的主要代表是傅达林、黄少平、公婷、沈西汾等。其认为有条件赦免缺乏足够的理论基础和经验事实的支持，而且会造成对政府信任的危机、对政府的合法性产生伤害同时也会侵害社会道德观念。傅达林认为:“腐赦免论是一种鸵鸟政策，既不具有可行性也不利于树立法治威信，对于贪污行为应当采用严密无缺的刑事执法来解决。”其认为“放弃法治是导致腐败猖獗的总根源。把扭转腐败颓势寄希望于同情式的赦免，把处理腐败等同于清算，这是对法治精神的抛弃和亵渎。对于一个真正为人民谋利益的政党和政府来说，无论拿什么理由为贪腐赦免都是荒唐的”。

笔者倾向于肯定派，但是并不完全赞同。笔者以为当下两派之辩论虽具有观点鲜明之特点，但是双方都没能够在有条件赦免的制度本身展开辩论，导致没有辩论的交叉。肯定派强调有条件赦免的适用前提与后果，但是忽视了有条件赦免制度本身的完善问题，虽然对于该制度下了定义，但是明显存在很大的漏洞或者过于粗大而不精细，很容易重走89年《通知》后腐败猖獗的老路。另外，肯定派忽视实行有条件赦免的必要性与可行性问题的分析。试想，没有一个必要的、可行的精致的理论如何说服他人呢?就否定派而言，其始终以占据道德高地为判断的出发点和标准，却不对制度本身进行分析、辩驳，有以道德之叶蔽目之嫌。同时，将豁免与赦免的概念等同起来，以静态的观点来看待问题，不是从如何来缓和普通大众的抵触心理来寻求解决方式而是一味的否定，不具有建设性和前瞻性。笔者以为道德的先验预判不仅可以扼杀真理的襁褓，也能阻截社会发展的源泉。其也认为有条件赦免的实行会降低政府的威信，那么，否定派是否试想过:一个为了追求社会、经济发展而牺牲自己威信的政府是不是更具有威信呢?

笔者以为两派争论的核心是发展与道德的角逐，如何衡平是关键。因此，笔者以为治贪在特定时期，如果可以有效解决贪污问题，促进社会发展，尤其是普通大众能够获得改革的红利的措施便是值得考虑的制度。可见，对于治贪的思辨解读给出的答案是特定时期，治贪生态化具有一定的意义。

笔者所谓的特定时期，是指我国十八大以来，社会、经济结构转型进入关键期，政治体制改革进入深水区，腐败存量巨大，反腐形势严峻的时期。因此，特定时期，治贪需要生态化，笔者所言治贪生态化是需要强调治贪的衡平性与注重社会的未来发展。主要包含以下四个方面:(1)经济、社会、政治之间的衡平:廉洁性问题是政府的更本性问题，反腐情势恶劣，仅以持续大力反腐可能导致行政断层时，应当在反腐措施上考量经济、社会政治之间的衡平，不能仅以政治清明抹杀一切。(2)社会各阶层之间的衡平:公务员阶层、富人与普通大众之间的隔阂已经相当宏大，应当采用一些方式进行缓和，促进社会整体的和谐，而不是一味的强调打击，应当采用宽严相继。(3)现在与未来的衡平:如前文所言，仅以持续大力度甚至过度的打击腐败，很有可能导致行政断层，一旦出现，现在的发展成果很有可能不能得到很好的保护，缺少有经验的执法队伍的社会将不能有效的运行，至少也需要很大的代价得以维持。(4)法理与情理的平衡:赦免制度是一项法律制度，一致沿用至今。有条件的赦免存在法律的依据。但是赦免贪官，人民在情感上、道德上较难以接受，这是可以理解的。但是有条件的赦免正式考虑了这一点，因此需要在法理和情理上进行衡平。

笔者以为的有条件赦免是指在持续大力度反腐可能造成行政断层、严重阻碍经济社会发展的特定情形下，以“抓大放小、区别对待”为核心，“设级别、设时间、设数额的三设定”为手段的分项赦免制度，设定在一定级别以上官员采用不得赦免的零容忍态度，对该级别以下的官员实行限时限额赦免——在一定时间界限(例2013年1月1日)以前发生的特定原因贪污受贿的涉案数额在一定以下的，全部匿名清退了，并且在案发后，经查实退回的赃款与实际情况完全吻合即可得到赦免。

该有条件赦免制度有以下几个特点:(1)以“抓大放小、区别对待”为核心，强调权与责相统一，好的制度可以使坏人变好，坏的制度也可以是好人变坏。坏制度的代价应当由整个社会共同承担，而不是由一部分人顶包。如果说有条件赦免是对人民的犯罪，那么让一些身不由己的贪腐者为全部的制度漏洞顶罪也是一种罪过。每一个生活在制度中的人都应当为制度的问题负责，只是有大小的区别，没有有无的划界。因此，在对于一定级别以上的官员，因其手中的权力相对较大，负有的责任更大，对其实行“零容忍”反腐态度与措施，而更多基层公务员往往是受迫于制度不健全而误入歧途，他们具有治愈的可能性。这样也最大限度的维护政府威信的同时也充分彰显了法理与情理的衡平，更易为普通大众所接受。(2)“设级别、设时间、设数额的三设定”为手段，即明确设定赦免的条件，因为赦免是不追求有罪之人的责任因此实行起来应当相当谨慎，毕竟是法外开恩，要确保普通大众能够接受。(3)以采用分项的方式，有学者曾做过关于贪污原因与普通大众的接受程度的调查。“得出了坚决不能容忍的三项是“纵容、默许自己的子女、配偶等用自己的名义捞取好处”、“收受大量现金、有价证券、支付凭证等”、“利用国家重点工程建设转包分肥”位列前三位，得票率分别为92.8%、91.8%、81.3%。包容度较高的前三项是“逢年过节收受馈赠”、“工会机关节庆卡券”、“红白喜事适当操办”得票率分别为45.8%、41%、37.9%。”这也给我打开一个新的窗户，即适用赦免在满足“三设定”的前提下，再结合其所贪污受贿的原因来考虑，尽管我们未必要将该调查的包容度大的三项，至少是一种思路。从而进一步缓和普通大众对于有条件赦免的抵触心理。

二、有条件赦免的必要性与可行性分析

有条件赦免的必要性是众多学者提出的该建议的起点，其与当前反腐形势的严峻性和该制度本身的价值作用具有密不可分的关系。至于反腐形势的严峻性主要是前文所详述的仅以持续大力度反腐甚至过的反腐所导致的政令不通、行政不作为，最终导致行政断层而影响社会、经济的发展。在此不再熬述。

至于该制度本身的价值，笔者以为首先应当确立的一点是赦免的意义不止于宽恕，作为反腐败斗争中采取的一种现实策略。赦免不代表一笔勾销，对赦免对象太过人性化，换言之，就是对正义和人心的消解。它也不是赦免不是一种对腐败分子的迁就，更不是对人民的一种犯罪。反而该制度具有保障人权、弥补法律功能缺陷、扭转固有的重刑思想和实现社会资源的高效利用等诸多价值。保障人权主要体现在反腐不应该二次伤害，更应该制度医疗。每一个人都是旧制度的受害者，应该赋予具有“可医疗性”的基层公务员一次悔改的机会。弥补法律功能的缺陷主要体现在法律的稳定性使得其天生就具有滞后性，而我国现在处于社会转型、经济调整、政治改革等特殊阶段，应当以注重国家未来的长治久安为重，而不是以机械用法来重刑苛责为重，同时也可扭转固有的重刑思想。实现社会资源的高效利用，不容否认很多贪腐人员具有很强的管理、领导等能力，应当国家应当充分利用之。

同时，有条件赦免的实行具有可行性:笔者以为赦免的条件日趋成熟，主要从以下四个层面分析:(1)制度层面:预算法的修订、不动产登记制度的推行、社会信用体系的建立。(2)人民层面:现阶段持续大力度反腐所赢得的人民对于政府的信任和信心。(3)体制层面:新一届政府取消了大量的行政许可，使得行政权在市场中的适度减小，市场经济的发展突飞猛进，经济结构转型加速。(4)意识层面:意识到在特定反腐困难期内，有条件赦免越发为实务界和学术界所重视，同时，由于制度的完善，沟通的加强，人们对于该制度的认识有所加深，抵触心理也有所下降。

对于贪污受贿这个老大难问题，笔者试图从思辨中得出答案。笔者需要强调的是治贪生态化需要有特定的前提和严格的适用条件，不能恣意扩大犯罪外延，始终要坚持以持续力度化治贪为核心，坚持老虎苍蝇一起打的理念，高压震慑“不敢腐”。该制度的实行始终需要配套制度的支持，将全力切切实实关键笼子，制度约束“不能腐”，另外加强公务员的廉洁教育，从严治政“不易腐”。

[1]公婷.“反腐赦免”为什么不可行[J].人民论坛，2014，(21).

[2]张有义，把权利关进制度笼子需好的权利结构——专访反腐专家李永忠[J].中国中小企业，2013(4).

[3]乔新生，反腐败适用赦免制度应慎之又慎[J].同舟共进，2013(2).

[4]邓聿文，该不该“特赦”贪官[J].政府法制，2013(12).

[5]刘建，干部有哪些反腐期待与利益诉求[J].人民论坛，2014，(21).

[6]黄少平，论反腐败“零容忍”之两难选择的悖谬——兼与李永忠、张维迎先生商榷[J].阴山学刊(社会科学版)，2013，(3).