规范与事实双重场域下公法精神的嬗变

■贺林波

作为授权、约束和规范政府行为的公法，由于能够决定人们在社会基本结构中的地位而广受关注。人们对待公法的态度一直处于矛盾之中，一方面人们意识到公法是维护社会基本秩序所必不可少的，另一方面人们又想努力消除公法对人们社会生活过程的决定性作用。公法精神就是人们努力消解这种矛盾的思想成果，考察其演变过程，有利于发现公法精神发展的进步历程，为提出贴合当代社会需求的公法精神观奠定理论基础。

一、法律精神的流变：规范与事实之间

在法律的发展史上，法律的确定性问题一直困扰着人们。法律的确定性研究是法律思想史上的主要内容之一。在现象层面，法律的不确定性是显而易见的，不同的人对相同的法律，同一个人对相同的法律可能会形成不同的理解和认识。在法律思想史上，研究者大多通过将现象层面上多变的法律纳入统一的范畴下进行解释，以“形散而神不散”的方式，来解决法律的不确定性问题。这种用于阐释法律现象的统一性范畴由人的理性建构，我们可以称之为法律精神。尽管法律精神是为解决法律不确定问题而存在的，但是法律精神本身也从未获得过一致的认同，一直摇摆于规范与事实之间。

将法律精神理解为主观规范或理想形态，在法律思想史上有悠久的传统。柏拉图的“理念型”,西塞罗的“自然法”，洛克和卢梭的“自然权利”，黑格尔和康德的“主观法”，以及当代哲学家罗尔斯的“作为公平的正义”等观念，就是这种思想传统的杰出代表。尤其是文艺复兴时期的作者，如洛克、卢梭、托克维尔和汉密尔顿等理论家提出的“自然权利”观，对世界法律的发展产生了深远的影响，他们提出并论证过的一些观念，奠基了现代法律世界的主流话语体系。尽管伴随着哲学上“认识论”和“语言学”的转向，主观规范或理想形态的法律精神观一度跌入低谷，但是在二次世界大战之后，随着人们对纳粹政权的反思，这种法律精神观再次成为法学理论研究的热点，诞生了许多杰出且有影响力的著作。

将法律精神视为特定事实的观念，与哲学上反形而上学的理论态度有直接的关系，并且受到了近现代自然科学研究范式的深刻影响。1748年，孟德斯鸠发表了划时代的著作《论法的精神》。在该书中，孟德斯鸠采用了“自然法”的表述来论证“法的精神”，比如他认为：“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。……由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”［1］(P12)但是，在他的论证中，大量使用气候、地理环境等事实性因素，来解释不同国家或地区的法律现象，在这个意义上，孟德斯鸠可以被视为这种法律精神观的鼻祖。狄骥的“社会团结关系”，马克思的“经济基础与上层建筑”和“阶级斗争”，萨维尼的“民族精神”，以及波斯纳的“效率”等，都可以被视为是这一法律精神观的典型代表。

规范与事实之间的紧张关系，是近现代“法律精神观”论争的主要内容，可以概括为“理想与现实”之间的矛盾与冲突。规范的“法律精神观”表达了人们解决法律不确定性的理论愿望，认为是理想赋予存在以意义并引导存在向理想前进；事实的“法律精神观”强调解决法律不确定性的客观基础，认为只有基于客观事实的规律才可能是真实的法律精神，存在的才有可能是合理的。无论是规范的还是事实的“法律精神观”，在逻辑上都面临着“休谟问题”的困扰，在实践中也绕不过“知行问题”的障碍。

“休谟问题”可以简单地概括为，由“是”或“事实如何”的判断，不能推出“应当”或“应当如何”的认识，反之亦然，两者在逻辑上不能兼容。［2］(P124-135)规范的“法律精神观”一般表述为“法律应当如何”，即使承认“法律应当如何”的判断是正确的，也不能从逻辑上推出“法律现象”必须与“法律精神”保持一致，反之亦然。“知行问题”是指，知道“如何做”，可以不知道“为什么”，反之亦然。两者在实践中难以兼容。法律精神是关于法律现象“为什么”如此的知识，法律实践者可以不知道法律精神而知道“如何做”，法律研究者也可以不知道法律“如何实践”而知道法律现象“为什么”如此。“法律精神观”在规范与事实上的紧张关系，大多源自这两个问题。

在古典自然法理论中，“人生而自由”或“人生而平等”等规范观念具有不证自明的正确性，政治社会的法律不仅源自于“天赋人权”，而且也以保障“天赋人权”为根本使命。但是，根据“休谟问题”，由于自由或平等的状态不具有普遍性，这些规范观念无法从政治社会中自由或平等的事实中推出；根据“知行问题”，一个政治社会可以很好地保障自由与平等，但不一定必须接受古典自然法理论，反之，接受了古典自然法理论的政治社会，也不一定能够很好地保障人民的自由与平等。在功利主义、历史主义和社会法学的理论中，以“功利”、“民族精神”或“社会结构”等事实性因素作为论证法律精神的前提，法律不仅源自于这些因素，也以保障这些因素的实现为基本目标。但是，根据“休谟问题”，即使“功利最大化”或其他事实是普遍性的，也不能证明忽视少数人幸福的“最大多数人的最大幸福”的观念或其他观念是正当的；根据“知行问题”，一个政治社会可以不知道何为“功利主义”或其他主义，但是却可能实现“最大多数人的最大幸福”或其他社会状态，反之亦然。

为了解决规范与事实“法律精神观”存在的问题，近一个世纪以来，法学家们努力寻找新的替代方案，德沃金的“整体性阐释”，罗尔斯的“无知之幕”，哈贝马斯的“交往商谈”，以及考夫曼的“类型学”等理论是其中的典型代表。这些理论的共同特征是，运用新的论证方法，模糊“法律精神”的规范性与事实性之间的区分，使两者在“整体性阐释”、“无知之幕”、“交往商谈”或“类型”等范畴中融为一体。这些具有后现代主义特征的“法律精神观”，通过模糊规范与事实的区分，以达到消解“法律精神观”在规范性与事实性之间存在的分野。比如，在德沃金“整体性阐释”的论证方法下，权利不仅是一种事实，也是一条原则，“认真对待权利”既是尊重事实，也是信守原则的表现。［3］(P235)但是，令人遗憾的是，新的论证方法虽然消解了规范性与事实性之间的逻辑难题，但是却不能导出具有普世性的“法律精神观”，只能导出特定文化视野下的“法律精神观”，这与追求法律确定性的理论目标并不吻合，而且还会造成这样的误解，以为只有西方文化条件下导出的“法律精神观”才是唯一正确的观念。由此看来，现代法学家还无法提供“法律精神观”的终极理论方案，未来对“法律精神观”的研究，还可能长期挣扎于规范性与事实性之间。

二、公法精神的演变：意识形态与科学理论之间

公法精神的发展历程与法律精神类似，也受规范性与事实性之间逻辑难题的困扰。但是，由于公法精神与政治理论与实践存在密切的关系，使得公法精神的发展演变在理论形式上表现为意识形态与科学理论之间的矛盾与冲突。

公私法的划分源自古罗马法，大陆法系国家在罗马法复兴过程中继受了这一传统。从内容上而言，罗马私法是大陆法系国家继受的主要内容，因为其是“商品生产者社会的第一个世界性法律，能够被巧妙地运用于现代资本主义条件，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。［4］(P456)相对私法而言，罗马公法散见于罗马私法中而不成体系，缺乏统一的定义。查士丁尼在《法学阶梯》中将公法定义为“涉及罗马帝国政体”的法律，［5］(P2)或“关于罗马国家公共利益的法律”，在其生涯后期甚至提出以“共同体”来替代“国家”的范畴。［6］(P23)古罗马法学家乌尔比安则将公法定义为“有关国家稳定的法律”。［7］(P168)罗马公法的这种特点在某种程度上促进了罗马私法的繁荣，因为罗马公法从属于私法，公法精神未发展成完整的理论体系，也未获得罗马政权和民众信仰的广泛支持，不会对私法适用产生严重的干扰，可以在很大程度上促进“意思自治”或“行为自由”等私法精神的发展。

“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现。”［4］(P349)随着经济基础的变化，罗马私法逐渐绝迹。除此之外，罗马私法消亡还有一个非常重要的原因，即公法精神受基督教教义的支配，形成了受信仰支持的政治意识形态。世俗政权统治的合法性从基督教教义中找到了依据，教会则依赖政治权力的支持获得了权威的社会地位，世俗政权控制着社会的基本秩序，教会则掌管着政治社会的意识形态。公法与基督教教义之间存在着复杂的共生关系。一方面，两者共享四项基本要素，即仪式、传统、权威和普遍性；［8］（P129-139）另一方面，两者又相互依赖，公法借助教义的解释获得服从性，教义借助公法的实施获得社会性和强制性。基督教教义宣扬的“忍受”观念与强调“意思自治”的私法精神明显不协调，在教义信仰和世俗政权的双重压力下，罗马私法丧失了存续的政治和社会条件。

罗马法复兴在很大程度上得益于政治意识形态的更新，即古典自然法理论对基督教教义的反抗与更替。古典公法学者孟德斯鸠、卢梭和洛克等人提出的“天赋人权”、“社会契约”、“议会至上”、“有限政府”和“正当程序”的思想，替代了“君权神授”的教义观念。在现实的层面上，这些思想产生了巨大的社会影响，美国宪法的制定、法国大革命的发生以及欧洲其他国家政权统治合法性观念的变化都可以说是其直接影响的结果。古典自然法理论最重要的特征是，以“人民主权”作为政权合法性的基础，强调“天赋权利”的至上性，严格控制政府权力的行使。这些特征无疑有助于罗马私法复兴，因为通过限制和控制政府权力的行使，减少政府对公民自由的干预，既可以培育公民“个人自由”的观念，也可以促进“意思自治”等私法精神的回归。

古典自然法理论在反对神权政治观念的过程中做出了巨大的理论贡献，对社会发展的历程也产生了重要的影响，但是古典自然法理论也是一种政治意识形态，其并不比神权政治观念更真实、更客观和更科学。随着科学观念传播，理论家们越来越不满意古典自然法理论虚假的前提和基础，他们希望将公法精神理论建立在科学而非意识形态的基础上。在这个时期，社会法学、历史法学和功利主义法学等具有实证特征的法学理论逐渐成为主流，“社会团结”、“民族精神”、“功利”或“强权”等范畴逐渐取代“天赋人权”、“人民主权”和“个人自由”等观念，成为公法精神的理论核心。

公法精神理论的科学化转向，消除了公法精神形而上学的色彩，使公法精神的传播不再依赖人们对“神秘之域”的信仰，将公法精神建立在可观察、可归纳、可言说和可实证的基础之上，满足了人们追求公法精神确定性的理论愿望，贴合了科学化时代的要求。但是，科学化的公法精神理论面临着两个新的问题，一个“态度问题”，另一个则是“价值问题”。

所谓“态度问题”是指科学化的公法精神理论研究者与实践者之间的矛盾与冲突。科学化的公法精神理论要求研究者保持价值中立，以客观的态度观察、归纳和分析公法现象，要求实践者尊重理论，按理论要求行事。但是，当代的哲学阐释论者已经证明，研究者研究问题时的“前见”或“前理解”是不可避免的，否则人们将无法理解任何现象，［9］(P145-159)这意味着研究者保持价值中立是不可能的。另外，韦伯认为，研究者如果参与实践，则无法做价值中立的研究，实践者如果践行理论，则可能会使理论失去客观性，［10］(P256)这意味着科学化的公法精神理论的实践者如果践行理论，结果很可能是科学化的公法精神理论不再有效。

所谓“价值问题”是指科学化的公法精神理论将“存在视为合理”所带来的价值冲突问题。科学化公法精神理论研究者普遍持反形而上学的理论态度，他们一般认为，“凡能够说清楚的，就应该说清楚，对于不可说的，应当保持沉默”，这可能导致“公法是什么”与“公法应当是什么”问题的混同，将不符合“社会团结”、“功利”或“强权”等范畴的价值观念全部视为不合理。如果这些公法精神与政府治理结合起来，那么可能会导致严重的人权问题。比如以龙勃罗梭“天生犯罪人”论为依据的“优生优育法”或“种族清洗法”，以边沁“最大多数人的最大幸福”功利论为依据的“多数人的暴政”就是明证。

20世纪两次世界大战带来的浩劫，尤其是纳粹政权残酷统治的事实，使人们开始反思科学化公法精神理论的利弊。科学化公法精神理论确实带来的真实、客观和规律等可贵的品质，但同时也失去了理想、批判、宽容和信仰的理论品质，人们需要在意识形态与科学理论之间找到一条合适的道路。

三、公法精神的现状：规范主义与功能主义之间

在融合公法精神的意识形态性与科学性的过程中，出现了两种不同的理论路线，其一是规范主义，其二是功能主义。

规范主义公法精神观扎根于英美法系国家，在理论源流上属于洛克、密尔的自由主义传统，当代继受者主要是哈耶克、德沃金和罗尔斯等理论家。规范主义公法精神观的规范性表现为，坚持古典自然法理论中“天赋权利”的至上性、神圣性和不可侵犯性，认为政治上的自由权利在任何情况下都不能被侵犯，即使是为了“最大多数人的最大幸福”；科学性表现为，广泛运用“最大多数人的最大幸福”的功利原则，经济上要求实现资源配置效率的“最大化”，政治上要求严格控制政府权力的行使，社会资源分配要求实现“帕累托最优”状态，要求政府维持社会职位分配的机会平等。

功能主义公法精神观发轫于欧洲大陆国家，在哲学上属于笛卡尔、斯宾若莎和莱布尼茨的理性主义传统。功能主义首先在社会学研究中发展为成熟的科学理论，主要代表人物有斯宾塞和涂尔干等，他们从达尔文的《物种起源》中找到了理论依据，将社会比喻为生物有机体，社会各部分之间的功能正如有机体各器官之功能，功能虽不同，但是却都有助于整体目标的实现。社会功能主义当代代表人物是美国社会学家帕森斯，他奠定了社会功能主义研究的基本范式。最先将社会功能主义用于公法研究的是法国著名学者狄骥。在《公法的变迁》一书中，狄骥在考察传统公法理论的基础上指出，传统公法理论中的“主权”观念由私法中“财产权”的范畴发展而来，与“财产权”具有相同的逻辑结构。

然而，随着社会的发展，公法逐渐不能由传统公法的逻辑结构进行解释。最典型的表现是，政府承担的公共服务职能越来越多，除了传统的维护社会治安和国家安全之外，政府还必须承担公用事业发展和社会保障完善等方面的职能，以“财产权”的逻辑结构为范式的公法“主权”观念，既无法解释上述新出现的政府职能，也无法提高政府履行上述职能的效率。只有将公法精神定位于“公共服务”，并以此为核心建构公法理论，才能适应政府职能发展的新要求。“公共服务”论融合了公法理论所要求的规范性与科学性。规范性体现在，强调公法的“公共性”和“服务性”，以此与私法的“个体性”和“自利性”相区别。科学性体现在，强调公法治理的“效率”，公法不仅应当规范政府行为的“公共性”和“服务性”，还应当规范政府行为的“效率”，促进政府以社会成本最小化和社会效益最大化的方式提供公共服务。

规范主义与功能主义都是融合意识形态性与科学性的结果，兼具规范性与科学性，但是两者还是存在较大的差别。从方法论上而言，规范主义是个人主义的，而功能主义则是集体主义的。规范主义强调公民个体自由权利的至上性与神圣性，功能主义强调社会整体的稳定、和谐与福利水平的提高。从政府责任上而言，规范主义强调政府行为的消极性，要求政府尽量克制其行为，维护公民的自由，而功能主义强调政府行为的积极性，要求政府提高公共服务的水平与效率，提高社会整体的福利水平。两条不同的理论路线在英美和欧洲大陆国家都得到了贯彻实施，也取得了较好的社会效果，但是，两条理论路线也各自存在一些难解的问题。就实践方面而言，规范主义带来了贫富悬殊、社会保障水平较低的问题，功能主义则存在效率低下、政府债务严重的问题。这说明，公法精神理论在发展过程中，尽管融合了意识形态性与科学性方面的要求，但是却无法提供一致认同的理论模式，难以摆脱事实与规范、信仰与科学之间的矛盾与冲突，实践中也留下了一些待解的难题。

四、公法精神的重构：现实性与可能性之间

公法精神重构的希望也许就在规范主义与功能主义之间，但是在此之前，必须考虑一些限制性条件，它们是公法精神重构的现实性基础，具体而言包括。

（一）政府职能的扩张已成为世界性趋势

在古典自由主义时代，政府主要是“为某个社会的公众去做任何他们需要政府去做的事情，而这些事情［凭他们各自单独或本人的力量是无法做到的”。［11］(P259)在那个时代，“除了邮局和警察之外，一名具有守法意识的英国人可以渡过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”［12］(P13)然而随着社会的发展，科技水平的提高，自由竞争逐渐从个人向国家层面发展，个人之间的竞争不仅是个人能力与机遇的竞争，也是国家支持程度的竞争。政府职能逐渐突破古典自由主义对政府责任的限制，扩张到社会生活的各个方面，传统上私法自治的领域逐渐消退，“对于一个社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益缩小的个人能动领域，她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中”。［13］(P356)

（二）公私法的划分越来越模糊

传统意义上，“强制性”和“自治性”是公私法的核心特征，伴随着政府职能的扩张，出现了大量“公法私法化”和“私法公法化”的现象，比如在美国的刑事诉讼中，有大量的刑事案件不是通过法庭审判的方式解决的，而是通过控辩双方的“辩诉交易”解决的，有些年份“辩诉交易”解决刑事案件的数量甚至可以占到总刑事案件的90%以上。反之，传统上属于私法自治范围的反垄断与反不正当竞争，构成了现代社会政府的重要职能之一。这导致公私法的核心特征越来越不明显，公私法的划分越来越模糊。

（三）政府治理观念发生了明显的变化

在古典意义上，西方国家一般以卢梭、洛克和孟德斯鸠的理论作为宪政的基本依据。卢梭和洛克提供了“天赋人权”、“人民主权”和“有限政府”的观念，孟德斯鸠提供了“分权制衡”的思想。马克斯·韦伯从“理想形态”的方法出发，分析了官僚体制的科层制，认为其具有专门化、等级化、规则化、非人格化和技术化等五大特征，能为政府组织带来高效率，在严密性、合理性、稳定性和适用性等方面都优于其他任何形式。［14］但从20世纪70年代开始，科层制受到新外部环境越来越严峻的挑战，刻板、僵化的科层制愈来愈不能适应信息和知识密集型社会的要求，政府面临着日益严重的问题和困难：财政危机、社会福利政策难以为继、政府机构庞大臃肿、效率低下以及政府公信力丧失等。在这样的历史背景下，新公共管理运动应运而生，并迅速扩张到西方各国。新公共管理运动所倡导的政府治理观念以经济学和管理学为理论基础，主张在政府等公共部门广泛采用私营部门成功的管理方法和竞争机制，重视公共服务的产出，强调文官对社会公众的响应力和政治敏感性，倡导在人员录用、任期、工资及其他人事行政环节上实行更加灵活、富有成效的管理。［15］(P2)

规范主义主张的“有限政府”、“分权制衡”和“个人自由”的观念，与政府职能的扩张和以需求为导向的政府治理趋势存在一定程度的冲突，功能主义所主张的“公共职能”、“公共服务”和“整体福利”的观念，无法解释公私法相互融合以及私权逐渐置于公权之中的现象。规范主义和功能主义融合公法精神理论在事实与规范、意识形态性与科学性方面的努力，没有全面考虑公法发展的新变化和新趋势等现实性条件，可能是其在实践中存在难解问题的主要原因。

与新公共管理运动伴随而来的政府治理理念的更新，为公法精神理论的重构提供了新思路。如果将公法精神定位于“公共服务”，不仅有助于融合公法精神理论在事实性与规范性方面的鸿沟，而且也有助于指导公法实践。“公共服务”观念的科学性在于，能够广泛运用现代经济学和管理学基本原理，引入具有科学性的管理方法和自由竞争机制，提高政府履行职能的效率；“公共服务”的规范性在于，能够保留传统公法对“公共性”的定义，同时也可以根据社会发展的需要扩张或限缩“公共性”的含义，给私法自治保留足够的空间，以体现“自由”、“平等”和“幸福”等公法的终极价值。以“公共服务”作为新公法精神，尽管还需要更多的理论论证，但是其整体框架是在考虑公法最新发展趋势的前提下建构的，又融合了公法精神理论在事实性与规范性、意识形态性与科学性方面的要求，因而具有理论和实践上的可能性。

五、结语：有待建构和检验的公共服务论

将规范主义和功能主义之间充满张力的主张融合在“公共服务”的范畴中，提出一种贴合当今社会现实需求的公法精神观，不仅需要对“公共服务”的范畴进行全面研究，探讨其理论前提，建构其基本原则，而且还需要在实践中对其进行检验，以验证其正确性。无疑，这将是一个更为艰巨的任务。

“公共服务论”的公法精神观在哲学上具有目的论的性质，是以共同体的善观念为基础的公法精神理论，与自罗尔斯时代开始流行的“政治价值中立”、“权利优先于善”和“程序正义”等公法精神观不同，而与近年来逐渐流行的“共同体主义”有相似之处。在“共同体主义”的公共精神理论中，如何建构“共同善”是其核心问题，对于什么是“共同善”还远未达成一致。

“公共服务论”是“共同善”的一种，借助于新公共服务运动的兴起，获得了理论和实践界的广泛认同，但是，“公共服务论”的内涵和外延还未达到清晰的程度，还有待学界继续努力予以建构。不仅如此，可以想象的是，“公共服务论”还会受到来自坚持“权利优先于善”的个人自由主义者的质疑和反对。这当然是“公共服务论”必须要接受的检验。

［1］（法）孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1995.

［2］（英）休谟.人性论［M］.关文运，译.北京：商务印书馆，1980.

［3］（美）德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，译.北京：中国大百科全书出版社，2002.

［4］马克思恩格斯全集［M］.北京：人民出版社，1995.

［5］（罗马）查士丁尼.法学总论——法学阶梯［M］.张企泰，译.北京：商务印书馆，2001.

［6］（意大利）桑德罗·斯奇巴尼.民法大全选译——公法［M］.张礼洪，译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［7］（意大利）朱塞佩·格罗索.罗马法史［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996.

［8］（美）伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.上海：三联出版社，2002.

［9］（德）加达默尔.诠释学：真理与方法［M］.洪汉鼎，译.北京：商务印书馆，2010.

［10］（德）韦伯.学术与政治［M］.钱永祥，译.桂林：广西师范大学出版社，2010.

［11］（美）麦奉承斯·J.斯基德摩，马歇尔·卡特·特里普.美国政府简介［M］.张帆，林琳，译.北京：中国经济出版社，1998.

［12］（英）威廉·韦德.行政法［M］.徐炳，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

［13］（英）哈耶克.法律、立法与自由［M］.邓正来，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

［14］（英）戴维·比瑟姆.马克斯·韦伯与现代政治理论［M］.徐鸿宾，译.杭州：浙江人民出版社，1989.

[15]张成福，党秀成.公共管理学［M］.北京：中国人民大学出版社，2001.