拒不支付劳动报酬罪的适用与完善路径

■李 姗

当前我国社会正处于第三次转型时期，也是各种社会矛盾的高发期，而劳资纠纷就是多种社会矛盾的一个集中体现。最典型的劳资纠纷莫过于用人单位一方不能按时支付劳动报酬，其中恶意欠薪的行为最为恶劣。因此，为了打击用人单位一方的恶意欠薪行为，我国在2011年颁布的《刑法修正案（八）》中增设了“拒不支付劳动报酬罪”（俗称恶意欠薪罪），力图通过该罪名的颁布，震慑社会中的恶意欠薪行为，有效维护劳动者的合法利益。然而，时至今日，该罪名的颁布似乎并没有发挥出其所期待的社会功能。中国社科院颁布的《法治蓝皮书2014》显示，“2000年1月至2013年9月间，百人以上的群体性事件诱因中，劳资纠纷约占三成，居于首位”［1］。显然，有效打击恶意欠薪、化解劳资纠纷对于解决我国当前的社会矛盾、构建和谐社会意义重大。因此，如何合理、准确地适用拒不支付劳动报酬，发挥刑法的保障法功能，就显得尤为重要。

一、拒不支付劳动报酬罪的适用现状

根据中国裁判文书网统计，2014年我国各地司法机关共判处拒不支付劳动报酬罪604件，其中各省份之间判处的具体案件数量是：广东86件，安徽79件，河北71件，浙江62件，江苏48件，湖北26件，河南25件，山东24件，甘肃23件，内蒙古21件，福建16件，辽宁16件，贵州11件，其他省份10件以下。①因此，从各地法院具体的判决情况可以发现，司法机关对拒不支付劳动报酬罪的判处存在一定的不合理之处。

（一）各级司法的判处力度明显不够

《中国统计年鉴2014》的数据显示，2013年我国各级法院共判处刑事案件953976件，其中“侵犯财产类”犯罪约占三分之一，而拒不支付劳动报酬罪只有604件。从跟其他罪名的比较来看，拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪都是2011年《刑法修正案八》新增的罪名，具有一定的可比性。然而，根据中国裁判文书网的统计数据显示，2014年全国共判处危险驾驶罪91776件，是拒不支付劳动报酬罪的152倍。显然，作为侵犯财产罪中的一个新设罪名，拒不支付劳动报酬罪在现有司法中的适用力度明显不够，未能彰显该罪的立法规制功能。

（二）司法实践中的判处差异较大

一是经济发达地区与不发达地区的判处差别大。如广东、浙江、江苏等东部经济发达地区，对拒不支付劳动报酬罪的判处较多，2014年平均为65件；而新疆、重庆等西部十省份的年平均判决量仅为6.2件，不到发达地区的十分之一。二是不同经济发达地区之间的判处差别大。广东、浙江等经济发达地区对拒不支付劳动报酬罪的判处较多，而同为经济发达地区的上海、北京、天津，判处的案件数则分别为6、0、1，差异较为明显。三是同一地区内部判处也存在较大差别。以江苏省为例，2014年江苏共判处拒不支付劳动报酬罪48件，平均各地级市约4件，但各地级市间执法差距明显：部分城市判处较多，如苏州10件、宿迁7件、盐城7件，而南京、扬州、淮安、连云港和南通只判处1件，徐州则没有判处。在已判处的案件中，苏州10件中的7件由常熟市法院判处，无锡6件中的5件由江阴市法院判处。

二、适用拒不支付劳动报酬罪存在的问题分析

拒不支付劳动报酬罪的入罪具有其特定的社会背景和必要性。［2］数据分析发现，拒不支付劳动报酬罪在我国当前适用中面临的最大问题在于，各地司法机关对于如何认定拒不支付劳动报酬罪缺乏明确的界定标准，难以将劳动债务纠纷和拒不支付劳动报酬罪相区分，以致在定罪和量刑的处理上都显得极为保守，各地的处理差异也较大，从而导致该罪在我国当下的适用明显与社会民众的期待不符。

（一）该罪存在的必要性存有争议

当前，学界对于拒不支付劳动报酬罪存在的必要性在认识上仍有分歧。部分学者认为，从拒不支付劳动报酬罪的发展历程看，该罪名经历了一个“一个由民法、行政法调整到刑法调整的演化过程”［3］，该罪名的设立对于“规范劳资关系、稳定社会公共秩序将起到一定的积极作用”，因此该罪名有设立的必要。然而部分学者却对该罪的设立持一种反对态度。该类学者站在刑法谦抑性的角度指出“刑法不应成为替代政府管理职能的‘社会管理法’、防范和治理严重社会危害行为的‘危害防治法’。而现有的刑法规定缺乏公众的认同也未穷尽其他社会干预措施，因此将恶意欠薪的行为认定为犯罪不具有合理性”［4］。无疑，理论层面认识的分歧在一定程度上造成了司法实践部门运用的混乱。

（二）该罪在犯罪构成的理解上存在分歧

根据我国刑法的规定，构成拒不支付劳动报酬罪需要行为人必须“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”为构成要件。现有的法律规定了两种情形：一是支付义务人“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”；二是支付义务人“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。对于第二种情形，我国学界在认识上没有分歧。

然而，在第一种情形下，“有能力支付”是否为犯罪成立的必要要件，学界则存在“肯定说”和“否定说”两种对立的观点。肯定说观点认为，“不作为性是该罪危害行为的唯一表现形式，具有支付能力是犯罪构成的必要要件”［5］；对于现实中具有支付劳动报酬义务之人，“只有其有能力履行而不履行向劳动者支付劳动报酬的义务，才构成本罪”［6］。持否定说的学者，有的从犯罪主观的角度认为，“无论是转移财产还是逃匿，足以说明其主观上具有拒不支付劳动报酬的主观故意，无需以具备支付能力为要件”［7］；有学者则从客观危害的角度指出，支付义务人“出于躲债目的逃匿，脱离有关行政机关的有效监管，既损害了劳动者的劳动报酬权，又扰乱了劳动监管部门的依法处置，因此，从这个角度讲，有无支付能力并不影响该罪的构成”［8］。

（三）该罪在实践中的认定存在困难

在我国刑法中，犯罪有“自然犯”与“法定犯”之分。［9］相对而言，对自然犯的认定较为容易，对法定犯的认定则往往需要借助于法律规定。绝大多数侵犯财产类犯罪都属于自然犯，没有认定上的困难。然而，拒不支付劳动报酬罪是由于务工中的劳资关系而引发的犯罪，属于法定犯。因此，虽然该罪被归于“侵犯财产罪”一类中，但对其认定则相较于一般的财产类犯罪更为困难。

一是对“转移财产、逃匿”的认定难。拒不支付劳动报酬的行为发生在市场交易过程中，而伴随着市场交易行为的是企业或雇主资金的频繁流动。此时，认定是正常的资金流动还是转移财产或逃匿就较为困难。

二是对“有无能力”的认定难。在现实社会中，企业由于正常的投资发展而出现资金周转困难的情况是客观存在的。对支付义务人支付能力的认定应以现有资金还是以实有财产为准？若仅以现有的资金为准，实践中会导致拒不支付劳动报酬罪在现实中实际被架空；若以全部实有资产为主，现实中就会发生逼迫企业将资产全部折现，其不利于经济的长远发展。

三是司法机关的调查取证难。拒不支付劳动报酬罪不同于一般的犯罪，其犯罪行为的危害性在现实生活中往往在短期内并不形成“明确的”、“有形的”侵害，行为也并不指向明确的被害人；同时，其“转移财产、逃匿”的行为往往与一般的市场经营行为难以区分。

三、拒不支付劳动报酬罪功能发挥的完善路径

（一）明确该罪在我国刑法中的应然地位

否定论者认为，恶意欠薪行为只是民事上的债务纠纷，将该行为入罪使得刑法的打击面过泛，有违刑法的谦抑性原则。这种观点并不适合我国当下的现实国情，将拒不支付劳动报酬的行为认定为犯罪具有相当的必要性与合理性。

一方面，该行为具有严重的社会危害性，而我国现有法律又不能有效调整。“犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性”［10］的观点已经成为当今学界的共识。刑法应当保持谦抑，但并不代表要“退缩”；当其他部门法不能对某类危害行为进行有效调整时，刑法作为保障法就应当加以有力的干预。在实践中，恶意欠薪的行为屡见不鲜，工程烂尾、卷款而逃的报道时常见诸报端，真正的被欠薪者往往都是农民工、临时工等底层弱势劳动者。恶意欠薪的行为不但危害到劳动者本人的正当劳动利益，更关系到其所在家庭生活甚至是全社会的稳定。社科院的研究已经表明，恶意欠薪所引发的群体性事件已经成为影响社会稳定的首要诱因，其严重的社会危害性毋庸置疑。然而在恶意欠薪行为入罪之前，现有法律对该行为的规制力度则明显不足。用工单位和劳动者之间的法律关系主要受到《劳动合同法》《民法通则》《合同法》等法律的调整，具体调整方法包括行政手段和民事手段。就行政调整而言，《劳动合同法》第85条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”。毫无疑问，“责令限期支付”的行政制裁手段过于轻微，难以有效遏制恶意欠薪行为的发生。民事调整的手段将恶意欠薪的行为定位为一般的民事纠纷，以司法判决或仲裁为生效要件，时间冗长而效果不佳，难以有效维护劳动者的合法权益。正因为恶意欠薪的行为具有严重的社会危害性，而现有的民事、行政立法不能有效加以调整，故将其认定犯罪，用刑罚加以制裁是十分合理的。

另一方面，国外的立法实践支持将恶意欠薪行为入罪的可行性。我国当前仍处于市场经济的探索过程中，西方资本主义国家在经济发展过程中所经历的许多矛盾，我国同样也会遇到。因此，国外的一些先进立法经验值得加以借鉴。在国外，许多国家刑法对“转移、隐匿财产”而逃避偿还债务的行为用刑法加以规制。如挪威刑法典第285条规定，“为了自己或者他人的利益，从其所有或者经营的企业中转移金钱或者物质，企业正在负债经营或者营利不足以抵补所转移的钱物，应当认识到其经济状况因此明显恶化或者不能满足债权人请求的，处罚金、2年以下监禁”；泰国刑法典第350条规定，“意图妨碍自己或者他人的债权人就其全部或者一部分债权获得清偿，而在已经或者即将诉诸法院的情况下，转移、隐藏或者把财产让与他人，或者恶意虚假负债的，处二年以下有期徒刑，并处或单处四千铢以下罚金”。可见，在刑法中规定拒不支付劳动报酬罪，符合当今刑法的立法发展趋势。

（二）从理论上厘清该罪在适用中的分歧

对拒不支付劳动报酬罪而言，在适用过程中，理论界的分歧主要集中在两个方面：一是对以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬的行为是否需要以“具备支付能力”为犯罪成立要件；二是经政府有关部门责令支付的前置程序有无存在的必要。笔者认为，要解决上述理论的分歧，关键是要弄清楚刑罚的根据。如果确定了刑罚的根据，就能以此为根据来对具体的犯罪进行分析，从而确定某些构成要件应如何理解及要件本身应否存废，刑罚的根据在终极意义上来源于刑罚的目的。

关于刑罚的目的，刑法学界在历史上曾有过激烈的争论。“绝对主义”的观点认为，刑罚目的在于报复，即通过刑罚的惩罚对犯罪人实施肉体或精神上的惩罚；“相对主义”的观点认为，刑罚目的在于预防犯罪，其具体的方式包括“恐吓主义”、“心理强制主义”、“警戒主义”等。［11］上述理论在刑法史上都曾占有一席之地。在当今，学界多数学者已经对刑罚的目的已取得了一定的共识，即“刑罚的直接目的在于预防犯罪，最终目的在于维护现存社会生存条件”。［12］因此，在确定刑罚的根据时，直接而明确的标准就是看其是否有利于实现预防犯罪目标的实现。

行为是人的意志支配下的产物，而犯罪行为即是行为人在其主观意志的支配下实施的严重危害社会秩序的行为。主观的犯意决定了犯罪行为的实施，具体的犯罪过程实际上就是其主观犯罪意图的外化过程。可见，虽然是客观的犯罪行为对社会造成了侵害，但真正起决定性作用的实为犯罪人的主观方面。因此，刑罚的根据就在于犯罪人的主观恶性，即“行为人对刑法保护价值的一种对立态度”［13］。当行为人的行为能够体现出其主观恶性较深时，就有必要用刑罚加以制裁，否则刑法就应当保持谦抑。具体到拒不支付劳动报酬罪，“逃匿财产”行为是否需要具备支付能力为犯罪成立要件？政府机关的责令支付应否作为前置程序？解决的核心就在于，上述行为能否体现出行为人的主观恶性较深这一刑罚的适用根据。

对于“转移财产、逃匿等逃避支付”，该情形是否成立犯罪，关键要看其是否能表明行为人的主观恶性极大从而达到了刑法制裁的程度。根据现代汉语词典的解释，“逃避”是故意远离之义；此该角度看，只要支付义务人具有“转移财产、逃匿”等客观行为就属于逃匿支付，就应成立犯罪；而至于行为人是否具有支付能力不影响逃避支付的认定。然而当行为人具有支付能力而仍转移财产时，就表明其逃避债务的主观恶性较大，有必要用刑罚加以制裁。可见在“逃避支付”的情形中，支付能力并非犯罪认定的必要要件，但却是一个重要的酌定因素。

在认定犯罪时，除了应考量到行为人的实际支付能力外，以下两个要素也是应当加以考虑的。其一，行为人逃避支付的动机。动机是决定行为人实施何种外部行为的深层次因素，动机的好坏将直接决定了行为人主观恶性的大小。实践中行为人转移财产以逃避支付可能是基于不同的动机考虑：从积极的动机来看，行为人或许是为了进行其他经营活动，抑或是为了其他正当的用途（如治病）；从消极的动机来看，行为人可能是为了隐匿财产、逃避清偿债务。对于积极的动机，在认定为构成犯罪时就应当保持足够的谨慎。其二，转移财产的数额。财产属于客观的外在，根据主客观相统一原则，转移的财产数额能够反映出行为人主观恶性的大小。现有的司法解释并没有对“转移财产、隐匿”的数额加以规定。对此，一方面应考察转移、隐匿的财产的绝对数额，转移、隐匿数额越大，其主观恶性也越大；另一方面应考量转移、隐匿的数额与逃避支付数额之间的相对比例，比例越高，其主观恶性也就越大。

从刑罚根据的角度，笔者对废除“责令支付”作为前置程序的观点持反对态度。一方面，责令支付的行为是认定行为人主观恶性的重要依据。只有当行为人经过政府机关责令支付后，仍拒绝支付的，才表明其主观恶性达到了运用刑罚制裁的程度；否则轻率地适用刑罚就可能导致侵犯人权现象的发生。另一方面，责令支付前置程序的存在，更符合经济纠纷的解决方式。现实中，政府机关发布责令支付的文书总是基于劳动者的请求。换言之，劳动者不向政府机关请求解决纠纷的帮助，该欠薪案件是不会进入到刑事司法程序的。这也就表明了，欠薪人能否被追究拒不支付劳动报酬罪，核心需要取决于被欠薪的劳动者。

可见，拒不支付劳动报酬罪在本质上实为亲告罪。由于拒不支付劳动报酬罪的设立是国家对恶意欠薪行为处理方式的“民转刑”的变更，该罪的危害性毕竟不等同于传统的危害伦理的犯罪。因此，将责令支付作为前置程序，一方面体现了刑法的谦抑，尽量缩小其打击范围；另一方面也将薪酬纠纷的处置方式交给被欠薪者自己选择，即其可以自主选择民事、行政还是刑事的处理方式，更有利于债务纠纷的解决。

（三）实践上消除该罪在适用中的障碍

第一，发布指导性案例，强化对司法解释的理解。最高人民法院于2013年颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》；然而2014年的实证数据却表明，司法解释的颁行并没有缓解拒不支付劳动报酬罪在实践运用中的尴尬处境。各地司法机关甚至同一地区的不同司法机关之间对于拒不支付劳动报酬罪的判处存在较大的差异，司法解释的效力并没能真正得到发挥。对此，各地司法机关除应加强对司法解释的重视外，由最高人民法院发布统一的指导性案例以强化对司法解释的理解则是一个比较好的方法。目前某些地方司法机关，如江苏省的多个法院已在《江苏法制报》发布了拒不支付劳动报酬罪的典型案例，在本地区起到了良好的社会效果。此种方式应值得最高人民法院加以借鉴。

第二，以主观推定的方式对“逃避支付”加以认定。2013年的《刑法司法解释》规定，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第276条第1款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。尽管司法解释明确规定了构成逃避支付的客观情形，但仍要求主观方面必须“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的”。实际上，单纯地认定行为人的主观方面是十分困难的，只能通过客观推定主观的方式来加以认定。因此，行为人在不支付劳动报酬的前提下，又实施了上述行为的，即可以认定其主观上具有“逃避支付劳动报酬的目的”，从而构成刑法意义上的逃避支付。

第三，构建统一信息平台，扫除司法障碍。拒不支付劳动报酬罪属于财产型犯罪，在确定行为人是否具有“转移财产、逃匿等拒不支付劳动报酬的行为”或是否“有能力支付而不支付”时，就需要对支付义务人的财产状况进行调查统计。然而，随着近年来资金流通方式的多样化，行为人转移、隐匿财产的行为也更加隐蔽，司法机关要调查行为人的财产状况就较为困难。对此，除司法机关、银行业等金融机构以及“住建部”等不动产登记机构的协力合作外，还应加强征信平台体系建设，由独立的第三方构建个体信用档案，对个体的资产、投资、信用等信息加以客观记载。如此，既便于对欠薪者的真实财产状况进行有效查证，也有助于对其欠薪行为是否“恶意”进行认定，能有效打击恶意欠薪行为。

第四，司法机关应加大采取涉案财产处置的力度。我国《刑事诉讼法》第142条规定，“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合”。对拒不支付劳动报酬案而言，逃避支付人的财产既非“犯罪之物”亦非“犯罪所得”，法律并没有明确规定对其处理方式，实践中也少有对其采取强制措施的做法。拒不支付劳动报酬罪设立之根本在于，通过对拒不支付劳动报酬行为之打击来实现劳动报酬之给付。据此，在拒不支付劳动报酬案已进入刑事司法程序的前提下，司法机关应加大对逃避支付人涉案财产的查询、冻结力度，为欠薪者获得劳动报酬或进一步采取民事救济措施提供帮助。

四、结语

总之，在司法实践中，拒不支付劳动报酬罪的适用效果不够理想，其并没有真正发挥出立法者所预期的积极功能，以致该罪在现实社会中饱受质疑。因此，要解决当下的适用效果问题，其核心就在于应以行为人的主观恶性作为刑罚的适用根据来考察该罪的具体犯罪构成，准确地予以定罪和量刑。当然，随着我国法学理论研究的逐步深化、司法机关在适用中的不断自我调节，有理由认为，拒不支付劳动报酬罪将会逐步发挥其应然之功效、实现其立法的规制目标。

注释:

①本文关于2014年拒不支付劳动报酬罪的案件之全国及各省份的数据，皆来源于中国裁判文书网。

［1］辛红.劳资纠纷成群体性事件第一诱因［N］.法制日报，2014-02-25.

［2］饶弦.拒不支付劳动报酬罪的立法与司法缺陷［J］.贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2011,（1）.

［3］张建.拒不支付劳动报酬罪之我见［J］.上海政法学院学报（法治论丛），2011,（4）.

［4］刘艳红.当下中国刑事法律应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析［J］.环球法律评论，2012,（2）.

［5］赵秉志，张伟珂.拒不支付劳动报酬罪立法研究［J］.南开学报（哲学社会科学版），2012,（2）.

［6］高铭暄,马克昌.刑法学［M］.北京：高等教育出版社，2011.

［7］张宏杰,陈俊涛.拒不支付劳动报酬罪案的认定难点及研判［J］.中国检察官，2014,（1）.

［8］黄欣晖，祁若冰.有无支付能力不影响拒不支付劳动报酬罪的构成［J］.人民司法，2014,（10）.

［9］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2003.

［10］梅锦.论未成年人监护权刑法保障之完善［J］.北京理工大学学报（社会科学版），2014,（6）.

［11］马克昌.刑罚通论［M］.武汉：武汉大学出版社，2007.

[12]张智辉.理性地对待犯罪[M].北京：法律出版社，2003.

[13]陈忠林.论人格在定罪中的运用[J].现代法学，2012,（6）.