论我国保险营销员劳动者身份的取得

饶 勇

（福建师范大学法学院，福建福州， 350108）

保险营销员是我国劳动大军中的一个“另类”群体，他们早出晚归，参加保险公司的各种培训、营销活动，却没有固定的薪酬；他们接受公司严格的考核，一旦无法达成就会被无情地清退；他们不断劝说周边的人群购买保险产品，自己却没有社会保障；他们为数不多的所得，在扣缴个人所得税之前，还要按照规定税率扣除营业税。这是一个勤劳的，但又是人们不愿意亲近的人群。①多数人听到保险都会下意识地避开，一方面，“投保容易理赔难”已成为人们的共识；另一方面，营销员迫于生计频繁拜访客户也备受诟病。他们对保险业的贡献是巨大的，保险业的高速增长是建立在他们辛勤营销基础上的。无法否认，营销员有不诚信行为，如故意阻挠投保人履行如实告知义务、销售误导等。然而，当保险营销可以作为一份稳定而持久的事业，有着令人尊敬的社会地位，有着足以维持生存的工资薪酬与社会保险，还有哪个营销员愿意冒着上“黑名单”而出局的风险从事不诚信行为？基于此，中国保监会力主保险营销员获得一个“名分”，即我国保险营销员须要有一个基本的劳动者身份，受到《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》的保护。

一、保险营销员取得劳动者身份是保监会确定的改革目标模式

保险营销员制度是保险业的一种营销模式。保险营销员与保险个人代理人以及保险代理机构的保险销售从业人员不同，它特指保险公司招募的、经培训获得相关资格证书，并由所属保险公司发放展业证的这一部分人群。这种营销模式源于美国的保险个人代理人制，在20世纪90年代初，由美国友邦保险公司引入中国，并取得了巨大成功。此后，国内的保险公司纷纷复制。经历了20多年的发展，其人数已经达到数百万之巨。②根据中国保监会发布的2011年1季度保险中介市场报告，截至2011年3月31日，全国共有保险营销员3337522人，其中：产险营销员431202人，寿险营销员2906320人。

我国《保险法》虽然有保险代理人的专章规定，但保险营销员并非《保险法》规定的个人代理人。《保险法》第117条第1款规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”保险代理人作为保险中介人，是一个独立的主体，办理了工商登记手续，有自己的经营场所，并设置有账簿。[1]因此，把保险营销员等同于《保险法》规定的个人代理人是不正确的。我国保险营销员不与工商行政管理部门发生任何关系，所有的营销员登记、管理工作都是由所属保险公司配合中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）完成的。在我国，也不存在个体工商户可以豁免登记的相关规定。因此，不能把营销员与个人代理人等同起来。

与保险营销员相关的法律规范主要是中国保监会于2006年7月发布的《保险营销员管理规定》，其第2条规定：“本规定所称保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。”2013年1月，中国保监会出台新规《保险销售从业人员监管办法》，将保险营销员与保险代理机构的保险销售人员合并称为保险销售从业人员，该《办法》第2条规定：“本办法所称保险销售从业人员是指为保险公司销售保险产品的人员，包括保险公司的保险销售人员和保险代理机构的保险销售人员。”《办法》实施后，原《保险营销员管理规定》废止。但由于保险营销员这一概念有其特定涵义，它专指保险公司自行招募的、从事保险销售的这部分人群，因此，保险营销员这一概念继续得以沿用。

2010年9月，中国保监会下发了《关于改革完善营销员管理体制的意见》，之后，2012年10月又下发了《关于坚定不移推进保险营销员管理体制改革的意见》。“两个意见”的主旨是当前保险行业形象恶劣，妨碍了保险行业的健康发展，为了改变行业形象，必须对营销员管理体制进行改革。改革的重点是要让保险营销员获得一个基本的劳动者身份，让他们有职业稳定感与归属感，更加有社会地位，也更加有诚信。保险行业形象欠佳的原因是多方面的，本文无意就此深入分析，但保险营销员管理体制不顺畅，缺乏一个合理的社会身份亦是其中的一环。应当说，保险公司对营销员存在一种“榨取”的理念，产能至上，缺乏必要的人文关怀，在“榨取”的同时又不受到劳动法的约束，而营销员又缺乏必要的法律武器。③如某人寿保险公司《个人代理人管理办法》规定：公司与代理人依《保险代理合同书》形成保险代理关系。无论公司对代理人采取何种管理办法，代理人与公司之间仍属保险代理关系，而非劳动关系。

但这也向我们提出问题，保险营销员从受保险公司委托、代理销售保险产品的人员转变为拥有劳动者身份的从业人员，这种身份的嬗变有没有法律上的依据？取得劳动者身份后其代理权会发生什么样的变化？在实践中，如何保障改制的顺利进行？

二、保险营销员拥有劳动者身份的法律依据

关于保险营销员与保险公司关系的性质，常见的有这几种主张：（1）委托代理关系。该主张的依据是双方签订的合同已明确为是委托代理合同，且保险公司对营销员的管理与其对员工的管理是截然不同的。（2）事实劳动关系。该主张认为，虽然双方签订的是委托代理合同，但保险公司对营销员采用了至上而下的管理，实属劳动关系范畴。（3）混合说。即一方面营销员有自主展业的权利，另一方面应受公司的管辖、培训、考核与奖惩，因此属于委托代理关系与雇佣关系相互掺杂的一种关系。以上主张，在某一方面契合了双方关系的实质。然而，近些年来，营销员道德素质不断滑坡，个险保费在总保费中的比例不断下降，保险行业形象没有得到明显改善等，都说明再坚持原有的定位模式对保险业的健康发展是无益的。保监会适时提出的改革意见促使我们思考在营销员与保险公司间建构一种完全新型的关系，即规范的劳动关系。

我国劳动法保护的对象——劳动者，是有其特殊含义的，即并非所有“劳动着的公民”都是它保护的对象。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，认定一个主体是否受到劳动法保护，或者说他是不是劳动法意义上的劳动者，一方面应确认他的雇主是否属于劳动法规定的用人单位的范围，另一方面应观察他与雇主所建立关系的性质。我国劳动法调整的关系为劳动关系，它是以从属性为最主要特征的，即一方在另一方的指挥、监督下为生产、经营之活动。观察营销员与保险公司之关系，应当认定从属性管理的存在。“寿险公司对其个人代理人日常考勤、业务开拓、服务品质等方面有严格的管理，使两者的关系带上劳动关系的色彩。”[2]虽然有的保险公司从合规化管理出发，尽量避免从属性管理的发生，但是，营销员接受保险公司的培训，在公司的组织下参加资格考试，以及日常大量的培训活动与考核，都证明了从属性管理的存在。正如台湾学者梁宇贤在阐述台湾保险业务员与保险公司法律关系时所说：“业务员之报酬，如系底薪与招揽佣金混合制，或仅佣金制，见其与保险公司间之法律关系，应属雇佣与承揽之混合契约。此乃因业务员完成登录前，须经由所属公司资格测验及教育训练，且在招揽过程中须受其所属公司之指挥监督，故具有雇佣之性质；至于其部分报酬，必须完成保险招揽，始得领取招揽佣金，故具有承揽之性质。”[3]台湾的保险业务员与内地的保险营销员是相似的。④台湾保险业务员，指为保险业、保险经纪公司、保险代理人公司从事保险招揽之人。见台湾“保险法”第8条之1。因而上述文字对我们界定营销员与保险公司间的关系有一定的参考意义，即因为有指挥、监督的因素，因此具有从属性管理的特征，两者间的关系纳入劳动法调整范围是完全可行的。我们把保险营销员“提升”为劳动者，不是一种恩赐，而是有着理论上的依据。那些认为只要保险公司与营销员签订的合同明确规定为是委托代理合同，而非劳动合同，保险公司就不须承担用人单位的责任的观点是没有依据的。是否建立劳动关系，不以合同的名称来定，而须以实际履行的内容来定，否则只能因规避法律而无效。

保险营销员取得劳动者身份也是基于对公民劳动权的尊重。《劳动法》等法律规定了劳动者的诸项权利，但享受这些权利的前提是他已然是劳动法意义上的劳动者。按照目前状况，保险营销员属于自营式劳动者，因此，不属于该法调整范围，不能享有劳动法上的权利。但是，公民劳动权不仅仅表现为劳动法上的权利，它同时是宪法规定的基本权利，也是人权法上的权利。我国《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。我国2001年加入的《经济、社会和文化权利国际公约》中，继序言、第一部分“人民自决权”、第二部分“国家义务”之后，劳动权作为第一项具体权利规定在第三部分。[4]30因此，劳动权的权利主体首先应是一国公民，只要是公民就无一例外地享有劳动权。不能因为营销员尚不属于《劳动法》调整的劳动者范围，就把营销员排除在劳动权范畴之外。把公民这一概念用劳动者做了置换，实际上是对宪法劳动权主体的剪切，这样的劳动权利观是不科学的。[4]49因此，保险营销员作为宪法与人权法上的劳动权主体，在获得就业、参加组织工会、参与企业民主管理等方面具有不可剥夺的权利，国家和社会应予以保障。

三、保险营销员取得劳动者身份后代理权的变化

（一）转变的实质

从法理上看，代理人与劳动者这两类主体属于不同的法域。“代理是指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承当。”[5]代理人即是概念中的“他方”，属于民商法语境。而确立劳动者这一概念的目的在于劳动者相对于用人单位实属弱者，需要劳动法的倾斜保护，这是社会法的范畴。两类主体是否存在交叉的情况？笔者以为，这种交叉在没有人为干预的情况下是不会发生的。但是，两者之间也不存在无法逾越的鸿沟，在存在着某种现实需要时，它们可以进行必要的整合。以日本为例，其保险营销员起初也是商事代理人，后来出现了许多展业中的问题，如诚信危机、恶性竞争等，因此当局决定废除代理制，改为雇佣制。其做法是，营销员先与保险公司签订委托代理合同，培训获得证书后，经过考核，录用为雇员，开展保险销售活动。[6]中国保监会设计的理想的保险营销员的管理模式是，保险营销员既拥有一个基本的劳动者身份，同时又可以自主进行展业。因此，日本模式就成为一个很不错的选择，即营销员通过考核后成为保险公司的员工。此外，中国保监会还提出了营销员获得劳动者身份的其他一些途径，如把营销员剥离给保险中介公司成为其员工，或者把营销员剥离给专门成立的保险销售公司成为其员工，亦或成立劳务派遣公司吸纳保险营销员等。这时，营销员就从与保险公司平行的委托代理人转变为与保险公司存在隶属关系的职务代理人，这就是此次改制的实质所在。

（二）转变前后代理权的变化

现时之下，营销员获得保险代理人资格证书之后须与公司签订委托代理合同，这是发放展业证的前提。我们不妨对此时营销员与保险公司的关系做一分析。按照通说，取得代理权的营销员与保险公司的关系可从内部关系与外部关系两方面来分析。“内部关系指保险人与保险营销员的关系，用于决定保险人与保险营销员相互的权利义务，内部关系应该取决于双方的契约内容。外部关系是指保险营销员对于保险人以外的第三人发生与保险有关的法律行为或侵权行为，保险公司是否负连带责任。”[7]

从内部关系看，因为签订的是委托代理合同而非劳动合同，营销员与保险公司是委托代理关系。从外部关系看，保险公司对营销员的代理行为承担全部法律责任。《保险营销员管理规定》第29条规定：“保险营销员应当在所属保险公司授权范围内从事保险营销活动，自觉接受所属保险公司的管理，履行委托协议约定的义务。”第44条规定：“保险营销员根据保险公司的授权从事保险营销活动的行为，由保险公司承担责任。保险营销员在从事保险营销活动过程中有超越授权范围的行为，投保人有理由相信其有代理权，并已经订立保险合同的，保险公司应当承担保险责任；但是保险公司可以依法追究越权的保险营销员的责任。”因此，保险营销员展业行为的后果都概括地归属于保险人，保险人应对其授权承担全部法律责任。现有的判例也多认为营销员是代表保险人办理业务，其后果应当由保险人承担。“营销员在操作过程中有违反其规定的行为给其造成损失，保险人应当追究营销员的责任，而不能以此来作为免除保险责任的理由。”[8]

2013年7月1日起实施的《保险销售从业人员监管办法》（以下简称《办法》）第19条规定：“保险销售从业人员应当在保险公司、保险代理机构的授权范围内从事保险销售。保险销售从业人员从事保险销售，应当出示执业证书，保险代理机构的保险销售从业人员还应当告知客户所代理的保险公司名称。”上述规定较之于《保险营销员管理规定》第29条和44条，在文字上简洁得多，但内涵并没有减少，反而更具有开放性。对第19条的理解，笔者以为，第一，保险销售从业人员与保险公司、保险代理机构的关系可以由他们自行确定，如员工制、代理制，而《保险营销员管理规定》将营销员与保险公司之关系锁定为委托代理关系一种。第二，保险销售人员执业须有“授权”，通过保险公司的授权行为获得代理权，这也更加吻合代理理论。按照现代代理规则，代理人只要有授权行为就有代理权，而不问代理人与被代理人之基础关系如何。第三，《办法》将保险代理机构的销售人员纳入进来，解决了这部分人群无法可依的现状。同时，也打通了保险营销员成为代理机构的销售人员的一条通道。

取得劳动者身份的营销员或者说“员工制”下的营销员，并非不需要签订保险代理合同。他们首先应参加保险公司组织的培训，通过保险销售人员资格考试，之后与保险公司签订委托代理合同，取得《执业证书》后开始展业。经保险公司考察一段时间后，可签订劳动合同。此时，营销员完成了从委托代理人到职务代理人的转变，与保险公司的基础关系发生了变化，但代理权并没有变化。

需要强调的是，营销员的代理权决定了营销员相对于第三人（在许多情况下，该第三人可定位为保险消费者）是否有独立法律地位的问题。尽管是否具有独立法律地位与营销员的自身物质利益并不直接相关，但对保险消费者意义是重大的。如果保险营销员没有代理权，仅仅起到一个传达的作用，那么他对投保人、被保险人做出的关于保险合同条款，尤其是免责条款的解释是没有法律效力的，对于误导销售、夸大保险合同的作用是没有法律责任的。同时，消费者对营销员所作出的关于保险标的风险情况的告知也是无效的，一切以消费者书面填写的风险询问表为准。基于此，我们在理顺保险公司和营销员的关系时，应当考虑到保险消费者的利益，改制后的营销员应以有代理权为宜。

综上，营销员在改制前是保险公司的委托代理人，有代理权而并非仅仅起到一个媒介的作用；改制后，营销员成为保险公司的职务代理人，代理权不变，消费者的利益不受到影响。

四、强化保险营销员劳动者身份的对策建议

营销员从委托代理人转变为拥有劳动者身份的职务代理人，其间有一个“提升”“跳跃”。按照西方新制度经济学的理论，这是一种制度变迁。制度变迁是指，制度的替代、转换与交易过程，它的实质是一种效率更高的制度对另一种制度的替代过程。制度变迁可以分为需求诱致型与供给主导型两类。前者是指一群（个）人在面临由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁。[9]16

此次改制，由保监会发起，在2010年和2012年先后发布了两个文件，前文已有提及。从文件的措辞来看，保监会强制推行此次改制的意愿并不明显。2013年，保监会颁布《保险销售从业人员监管办法》，没有确认营销员的劳动者主体资格，对于保险代理机构与从业人员间的关系也没有作出清晰界定。笔者以为，这错过了一个给保险营销员进行法律定位的好时机。“制度的创新并非轻而易举，并且存在现存法律的束缚和严重的时滞。在我国经济转轨中由于我国传统文化观念的制约，制度变迁不可能采用市场经济条件下通常选用的需求诱致型模式，必须采取以供给主导型为主的模式，以加速转轨过程。如果中国保险中介市场听凭制度自然演化，现在不可能形成多少行之有效的制度，不可避免地陷入严重的混乱状态。”[9]23上述文字虽然形成于2000年，但依然有着指导意义。眼下，营销员改制工作没有完成，但有人以“员工制”为噱头进行招募保险营销员的活动，进一步扰乱了市场秩序。

为此，笔者建议，中国保监会应当寻找机会促成强制性规定的出台。以日本为例，日本对保险中介制度的正式约束，主要体现在1996年《保险业法》及大藏省制定的实施法令和实施细则中。日本《保险业法》认可的保险代理人有两种：生命保险营销人和损害保险代理店。生命保险营销人是指，“生命保险公司缔结代理或中介活动合同的管理人员、从业人员、或受该公司委托的单位以及受委托单位的管理人员、从业人员”。其中，“保险公司的从业人员”隶属于保险公司，与保险公司是雇佣与被雇佣的关系。[9]62如此，就非常清晰地界定了营销人与保险公司的关系，进而又形成了一整套行之有效的监管规则。当然，我国保险营销员改制并非要完全模仿日本，我们可以把选择的权利交给营销员，他们既可以依《保险法》关于个人代理人之规定，注册成为规范的保险个人代理人，也可以要求与保险公司签订劳动合同成为其员工。如此，保险营销员的劳动权方得以彰显，与保险公司的关系方得以理顺。

[1]庞在辛.我国保险营销员的法律定位.[J].山东社会科学,2010(3):102.

[2]林晓静.我国寿险个人代理人法律问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文,2010:22.

[3]梁宇贤.保险法新论[M].北京:中国人民大学出版社,2004:54-55.

[4]薛长礼.劳动权论[M].北京:科学出版社,2010.

[5]江帆.代理法律制度研究[M].北京:中国法制出版社,2000:12.

[6]冯玉梅,宿淑玲.日本的寿险营销员制度及其对我国寿险代理人制度的借鉴意义[J].现代日本经济,2005 (1):49-50.

[7]刘宗荣.新保险法:保险契约法的理论与实务[M].北京:中国人民大学出版社,2009:76-77.

[8]李涛,等.一起保险公司以投保人未履行如实告知义务为由拒赔案件的分析[N].江苏经济报,2012-09-079(B03).

[9]刘冬姣.保险中介制度研究[M].北京:中国金融出版社,2000.