刑法适用（解释）常见错误之批判

肖中华

一、引言

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干问题的决定》强调“保证公正司法，提高司法公信力”，指出“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”。刑事司法作为我国司法的重要组成部分，其公正与否，对于我国司法能否实现公正、司法能否树立权威、司法公信力能否提高，①关于司法公正、司法权威和司法公信力三者的关系，笔者认为，司法乃国家专门机关运用法律处理各类纠纷、稳定社会秩序的活动，所以程序要合法，裁判结果必须公平、正当，否则，既不符合朴素的公正道德要求，也违背法治的内在价值追求；司法公正由司法的上述性质和职能所决定。没有司法公正，就不可能有司法的公信力（除非公众出于愚昧混沌状态），因为不公正的裁判不可能获得公众的信任；即使裁判结果基本正当，但程序存在不公正的，也容易受到公众的质疑；而如果司法缺乏公信力，即使司法公正，也不可能确立司法权威。因此，总体上说，司法权威建立在司法公信力的基础之上，而司法公信力主要来源于司法公正。可以说，司法公正的缺失，直接损害到司法公信力，绝对导致司法权威殆尽；但是，司法实现了公正，未必就自然会有司法权威，因为司法公正不过是获得司法公信力的一个前提，司法公正只有在与持续稳定的司法公信力相结合的基础上，才会促进与维护司法权威。反过来，一旦司法权威受到挑战，司法便又很难实现公正。具有十分重大的意义。而且综观近年来广为人们所诟病的司法不公，最为法律人士和广大民众关注的，就是刑事司法的公正问题。尤其是刑事司法中的大量冤假错案，引起了社会公众对司法的强烈不满，严重损害了司法权威。

刑事司法公正源于什么？笔者认为取决于五个基本要素：一是良好的刑事法律，为此要不断完善刑事立法，加强民主、科学立法；二是精湛的刑法解释水平，为此要大力提高刑事司法实务人员的专业水准；三是健全的司法机制，为此要顺应刑事司法规律，完善司法管理体制和司法权力运行机制，确保刑事司法权独立行使；四是有效的权力监督机制，为此要落实对司法活动的合法监督，并建立针对不正当干预刑事司法行为的惩处机制；五是忠诚的法治信仰，为此要努力加强司法人员的伦理道德建设，避免“恶者执良法、艺高欺人甚”。上述五大因素中，第一、三、四因素业已得到国家高层决策者的重视，体现为刑法和刑诉法已步入持续完善的轨道，新的立法解释和司法解释相继出台，以审判权运行机制改革为重要内容的新一轮司法改革已经启动。但是，上述第二个要素，长期以来没有得到国家有关部门应有的关注，人们甚至还非常缺乏对我国广大司法实务人员刑法解释水平状况的全面深入认识及其水准提高的期盼。此乃十分值得警醒的问题！

刑事司法公正首先必须以刑法适用及其结果的正确性为前提，因此，在本体意义上，刑事司法公正仰赖于正确的刑法适用。因为刑法适用是司法机关（特别是人民法院）以及司法人员依照法定职权和法定程序，将现行有效的刑法规定运用于具体刑事案件，以正确追究行为人刑事责任的专门活动，所以，践行刑法理念、实现刑法目的、发挥刑法机能、实现司法公正，主要在刑法适用中得以体现。

刑法适用的目的是惩罚犯罪、保护人民、伸张正义、维护秩序。如果审判不公、裁判不当，既不能有效地惩罚犯罪，也无法真正地保护人民。如果该惩罚的行为没有得到惩罚，或者重罪轻罚了，那么就放纵了犯罪，无法很好地保护人民的利益，正义难以伸张；而当不该惩罚的行为受到了惩罚，或者虽然应当受到惩罚，但轻罪被重罚、该惩罚的被法外定罪处罚，实际上也追究了无辜（对于被不当重罚的人来说，超出刑法的处罚部分也是无辜的），最终也必然损害人民的利益（绝大多数犯罪嫌疑人、被告人和罪犯也是人民）。

作为规范刑法学的最基本和最基础问题，刑法解释是解释者基于正确的刑法理念和恰当的立场，根据一定的规则，采取一定的方法，将刑法规范文本与法律事实进行交流与对话的活动。由于刑事审判对个案的实体法评判，乃是在法律事实和刑法规范之间进行双向比对，对事实和规范同时作出阐释、解释的活动，②学界对刑法解释的理解，多局限于单纯对刑法规范含义的阐释，而不包括对法律事实的评价本身。但司法实际情况并非如此，司法工作人员往往需要不停地在“既定”（证据业已证明的）而有待实体评价的案件事实（法律事实）和“可能”适用的规范之间来回对比，解释是同时审视法律事实、领悟规范含义的结果。因此，刑法适用的过程实际上就是刑法解释的过程。③本文关于“刑法解释”的研究主要就刑法司法解释展开，原则上不涉及立法解释。刑事司法人员处理每一个刑事案件，都是在解释刑法；如果作为解释者的司法人员缺乏一定的刑法解释水平和技巧，即使有良好的刑事法律和司法机制，希冀刑事法官作出公正的刑事裁判，也是难以想象的。

值得注意的是，在刑法立法不断完善、刑法有权解释不断制发、刑法理论不断发展的今天，刑法解释论的立场、观点纷繁芜杂，给当今的司法实践带来相当的困惑。虽然刑法解释立场和方法论之争，似有成为我国刑法学派之争的趋势。但是，梳理各种见解，可以发现，基于各种原因，刑法适用存在诸多不容忽视的错误，这些错误主要表现为概念之争、范畴混淆、逻辑混乱，其直接导致了各类冤假错案，严重侵犯了案件当事人的合法权益，也损害了国家和公众利益，制约了刑事司法公正的实现，甚至从根本上减损了我国整体司法权威和公信力，侵蚀了法治建设的根基，因而必须予以批判和矫正。

重视和关注刑法解释的合理性，正视和批评刑法解释的错误，既是实务之急，也是学者的使命。如何在新形势下将公正司法的理念贯彻落实于刑事司法适用之中，通过刑法规范的适用更好地发挥刑法机能，无疑是刑法理论界应予以回应的重大问题，是一个需要长期持续关注的重大理论和实践课题。笔者结合刑法基础理论和当前司法实践的实际，就刑法适用（解释）的常见错误展开粗略的批判，以期共同讨论。

二、混淆刑法理念与解释规则，导致解释缺乏操作性

在我国刑法理论和司法实践中，对于刑法规范的解释规则或原则问题的论述，可谓汗牛充栋、不胜枚举。然其中最为引人注目、获得“广泛认同”的观点和见解，在性质上属于刑法理念的论断居多。概而言之，主张刑法解释应当坚持以下一些“原则”的呼声在学界和司法实务界不绝于耳：刑法适用要讲究谦抑性；刑法是补充法、不应轻易适用；刑法解释要遵循罪刑法定原则；刑法解释要遵守严格解释的要求。

笔者认为，刑法解释无疑应当确立正确的理念。在理念上或观念上强调刑法的谦抑性、坚持罪刑法定原则、严格解释刑法，是无可厚非的，也是十分必要的。但是，以这种理念性的范畴直接作为刑法解释、刑法适用的指导规则，则是没有实际意义，甚至是极为不妥的。

且先以刑法的谦抑性为例。一般认为，刑法谦抑性的“谦抑”一词由日本学界传入，最早由日本学者平野龙一提出。平野龙一认为,刑法的谦抑性包含刑法的不完整性、补充性和宽容性。④转引自李海东：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社、日本成文堂1998年版，第66～67页。“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益, 也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其他社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其他社会统治手段不充分时,或者其他社会统治手段 (如私刑 )过于强烈,有代之以刑罚的必要时, 才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”⑤[日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁1972年版，第47页。刑事古典学派前期人物、英国功利主义法学家边沁提出过类似的思想，他主张在以下四种情况下不得适用刑法：（1）无根据的（groundless）。即不存在现实之罪，不具有第一层次的恶；或者恶性刚刚超过善性所产生的可补偿性（如防卫）。（2）无效果的（inefficacious）。如果刑罚（法）的适用不会产生好的效果，就不得适用刑罚（法）。例如对不知法律者、非故意行为者或者不可抗力而干坏事者所适用之刑，就没有效果；反对宗教信仰的法律，一般也是无效的。（3）无必要的（needless）。当通过更温和的手段—指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样的效果时，适用刑罚（法）就是过分的。这实际上讲的就是刑法的补充性。（4）太昂贵的（unprofitable）。如果刑罚之恶超过罪行之恶，那么该刑罚便是不必要的。这是排斥刑法的干涉性。我国早期刑法学者甘雨沛教授认为,“刑法的谦抑主义是指‘慎重’, 扩大解释为压缩、简化的含义”。陈兴良教授指出,“刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施, 获取最大的社会效益—有效的预防和抗制犯罪”⑥陈兴良:《刑法的价值构造》，中国人民大学出版1998年版,第353页。。有台湾学者认为，刑法的谦抑性,“乃刑法应基于谦让抑制之本旨,在必要及合理之最小限度范围内, 始予以适用之思想。此项思想,系将刑法作为保护个人生活利益之最后手段,又称为刑法之最后手段性或补充性,又因其蕴含有刑罚动用愈少愈好之思想在内,故又称之为刑罚经济之思想”⑦甘添贵：《犯罪除罪化与刑事政策》,载《罪与刑—林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司1998年版，第623～624页。。综上可见，刑法的谦抑性总体上强调的是刑法调控的适度性、刑法作用的有限性、刑法资源的节俭性，其根基于刑法的扩张性和补充性，与刑法的法律性质和机能密切相关。作为理念的刑法谦抑性，只能从宏观上予以把握，如果说其对于刑法活动具有实践价值，主要体现在刑事立法的观念引导方面—立法者在衡量行为是否具有值得刑罚处罚的社会危害性程度、是否有必要被规定为犯罪时，应当反复权衡刑法调控的必要性；在设置法定刑时，也应当慎重、合理配置。但是，刑法谦抑性之于刑事司法，则是没有可操作性的。以所谓刑法谦抑性为原则对待刑法解释问题，或者以理念性的范畴作为刑法解释规则，其效果必定是“似是而非”、“无比正确却毫无用处”（大而无用）且容易造成混乱的。问题的症结何在呢？不在于刑法的谦抑性的提法本身有失妥当，而在于其发挥作用的层面并非刑法解释。也许没有人反对倡导刑法谦抑性，但在同样赞成刑法谦抑性的前提下，解释刑法必定仍然存在许多争议，这源于刑法的谦抑性无法涉及刑法解释的技术问题，难以为刑法解释提供具体、明确、精准的方法和路径！

具体而言，当法官面对案件事实和适用、解释刑法规范时，特别是出现解释的争议时，究竟选择怎样的解释结论才是因符合“刑法谦抑性”而彰显合理性的？此时，由于缺乏具体标准而难以定夺！也许有人会说，刑法既然要讲求谦抑—谦和、抑制，那么在刑法规范适用存在疑难的时候，采取有利于被告的解释就是正确的。正如有的学者所主张，实体意义上的有利于被告,作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补足原则,指的是当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时,应该作出有利于被告的选择。它可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成。从有利于被告的立场出发,在刑法解释领域,应当排除违背立法精神的不利被告的解释,允许不违背立法精神的有利于被告的解释;在定罪环节,应当坚持“疑罪从无”与“罪疑惟轻”的规则；在量刑环节,应当排除违背立法精神的重刑选择,而允许不违背立法精神的轻刑选择。可是笔者要指出的是，与刑法谦抑性旨趣协调的“有利于被告”原则，并非刑法解释的原则，更不是刑法的基本原则；刑法规范的意义即使不明确，也不能认为有利于被告的解释对于促进刑法的明确性有所助益；而无论如何明确的规范，刑法解释的争议始终存在，针对同一条文甚至某个用语，不同的解释者都会因为立场、生活阅历等不同而发生争执；刑法具有人权保障机能，但同时也具有社会保护机能，刑法之所以要重视人权保障机能，并不是因为人权保障机能是刑法的首要机能，而是因为刑法以惩罚犯罪为首要目的，在惩罚犯罪、实现社会保护机能过程中如果运用刑罚不当便必定侵犯人权，故在实现保护机能的同时须注重人权保障机能，因此，应当认为，刑法只是因为要恰当地实现社会保护机能才有必要同时重视人权保障机能；刑法的正当目的也不是偏颇人权保障而轻视社会保护。刑法解释绝不能以有利于被告为原则，否则其解释结论有可能违背刑法目的。这是因为：首先，有利于被告的解释未必是合理的解释。刑法以惩罚犯罪为己任，在个案中，惩罚犯罪肯定比不惩罚犯罪要不利于被告，罚当其罪肯定要比重罪轻罚不利于被告。如果不惩罚犯罪或者重罪轻罚也被认为是因为符合“刑法谦抑性”要求而变得较为合理，那显然不利于惩罚犯罪，也不利于保护人民。如果要彻底贯彻有利于被告的原则，刑法实际上就没有必要存在（当然，前提是国家也不处罚人）。⑨没有刑法、不惩罚犯罪从而彻底有利于被告，只是一种背反的虚幻镜像，由于难以想象一个国家会因为没有法律（包括刑法）而无视值得严厉制裁的反社会的、侵害法益的行为存在，也难以想象一个国家会因为没有刑法而不严厉地处罚上述行为，因此，如果没有刑法，对于可能被处罚的犯罪嫌疑人、被告人来说，实际上也是缺乏法律有效保护的。申言之，在没有刑法的情况下进行定罪处罚，事实上意味着任何人实施在裁判者看来不正当的行为都可能构成犯罪，而惩罚这种行为没有标准。所以，以有利于被告作为原则解释刑法，有可能违背了刑法的目的。其次，对刑法进行扩大解释和缩小解释，是刑法理论和实务界公认的两种解释方法。毋庸置疑，几乎所有的人都反对类推、反对扩大解释走向类推。但是，反对类推，并不意味着当两种解释出现不同结论时就应当采取最有利于被告的解释结论，扩大解释的合理性恰恰说明相当多的相对不利于被告的解释是正确的解释，因为通常情况下扩大解释较文义解释的结论不利于被告人。最后，当对刑法解释结论出现分歧时，不同的解释结论之间相比较总是存在“有利于”和“不利于”的区别。如果有利于被告应当成为刑法解释原则，则意味着最有利于被告为原则的刑法解释是最正当的刑法解释，那么，解决刑法解释争议问题就可能变得非常简单了，因为人们只要判断哪一种解释结论对被告最有利，就可以采用该种结论；但也许变得异常复杂，因为为了追求刑法解释的合理化—最有利于被告人的解释，将导致“争相”有利于被告而进行刑法解释的混乱和荒唐。事实上，“有利于被告”只适合于两种情况：一是事实存在疑问时（而不是刑法解释存在疑问）有利于被告进行事实判断；二是当裁判尚未确立，裁判时刑法比行为时刑法有利于被告时，适用裁判时刑法。在其他任何情形下，都不得以有利于被告作为解释刑法的原则。当然，如果符合刑法目的的解释恰巧是数种解释结论中较为有利于被告的，其合理妥当的依据在于解释遵循了刑法目的，而非以有利于被告为标准。

罪刑法定虽然属于刑法的基本原则之一，但与刑法谦抑性一样，其在实质上仍属于理念，它的作用仅仅局限于在观念意识上提示人们“法无明文不为罪”、刑法解释不能任意入人于罪。人们倡导罪刑法定，但对于“法定”的内容，在解释上往往会发生分歧，因此，坚持以所谓罪刑法定为规则的刑法解释立场，与主张以刑法谦抑性为根据解释刑法，在方法论上如出一辙，弊端一致。有趣的是，在刑法理论界和司法实务界，人们往往为了论证自己解释结论的妥当性，就轻而易举、不假思索地搬出所谓“罪刑法定”等理论依据，而这样的观点似乎又特别容易引起人们“认同”，极具迷惑性而难以被驳斥，因为“罪刑法定”本身并没有不妥。例如，有学者在谈论寻衅滋事罪的司法认定问题时，认为当下司法实践有将该罪“口袋”化、不当扩大其适用范围的倾向，主张“司法者应当秉持现代刑事法治理念，妥当解释这些具有‘弹性’的‘兜底条款’，‘兜底条款’的司法适用要受罪刑法定原则的制约，不应迫于公众压力或为追求社会效果等因素而将不具有严重社会危害性的违法行为升格为犯罪，不得将寻衅滋事罪法条做类推解释或者不利于被告人的扩大解释”⑩赵秉志主编：《寻衅滋事的罪与罚》，北京大学出版社2015年版，封面。。这样的观点看似正确，但实际上是似是而非的，它没有从实质上回答如何准确界定寻衅滋事罪、怎样解释该罪的构成才是符合罪刑法定的。因为时至今日，无论如何适用刑法、解释寻衅滋事罪的构成，恐怕也没有人会否定罪刑法定、坚持类推。或者说，没有任何人会在认为自己的解释结论破坏了罪刑法定原则的前提下来解释寻衅滋事罪的构成，即使事实上解释者在类推适用寻衅滋事罪的条文时也是如此。刑法解释在观念上无疑要遵循罪刑法定原则，但是，罪刑法定乃理念性而非技术性范畴，在技术层面，寻衅滋事罪的规范适用妥当与否，不在于所谓是否遵循罪刑法定、是否秉持现代刑事法理念，而在于解释是否符合刑法目的和在刑法文字可能具有的含义范围之内。只要是最大限度体现刑法目的且又不脱离文字含义的解释，就是正确的解释。如果说“刑法解释是否符合罪刑法定原则”这一命题具有成立的可能性，也只是从刑法解释的结局上而言，而非从刑法解释的标准上而言。前置性判断解释是否妥当如果以罪刑法定为依据，便是无法成立的。顺便指出，符合刑法目的而又不超出文字可能具有的含义的扩大解释，即使不利于被告，也是应当遵循、肯定的，否则，以是否有利于被告为标准取舍扩大解释，在结论上恰恰可能违背罪刑法定。如前所述，有利于被告的解释未必妥当、符合刑法目的，不利于被告的解释未必不当、违背刑法目的。

最后，且论所谓“严格解释”刑法的原则。我国刑法学界普遍认为，刑法应当坚持严格解释的原则。⑪陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第26页。一些学者从刑法的性质出发，认为刑法是公法的代表，司法自由裁量的余地小，解释自然应当更加严格；⑫参见郭晓红：《从刑法的特征看刑法解释的立场》，载《河北法学》2009年第2期。与民法等部门法相比，刑法解释的规则应当更为严格。⑬赵秉志：《刑法基本问题》，北京大学出版社2010年版，第308页。那么，什么是严格解释呢？从多数学者的论述可以归纳出这样的结论：刑法的严格解释主要是指根据刑法条文所用语言文字进行不缩小也不扩大法律文本含义的解释，即所谓的平义解释。⑭包雯、魏健：《刑法适用上的个案解释研究》，载《中国刑法学年会文集》（2003年第1卷），中国人民公安大学出版社2003年版，第217～219页；[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第48页。这实际上把严格解释等同于文义解释。也有的学者主张，坚持严格解释的原则，在存在多种解释可能时，倾向于有利于被告人的解释结论。⑮周少华：《刑法解释的理论和方法》，载《东方法学》2009年第2期。这实际上又把严格解释等同于有利于被告的解释。

关于以“有利于被告”的标准解释刑法之谬误，前已详述，不必赘言。就严格解释即所谓文义解释的观点分析，笔者认为，其至少存在两大疑问：第一，如果认为严格解释就是“严格”在文义的范围内，严格解释就意味着只能对刑法进行文义解释，那么，该立场和刑法学界公认的、对刑法可以进行超越文义的论理解释之观点，就是相互矛盾的。事实上，主张严格解释者从来也不反对对刑法进行包括限制解释和扩大解释在内的论理解释，显然，站在文义解释的角度倡导所谓严格解释，逻辑上不可自洽。第二，如果说严格解释并非局限于文义解释方法，那么“严格”的界限在哪里？是扩大解释和类推的那个临界点吗？如果是，在刑法解释论中提出“严格解释”范畴便是多余的，因为扩大解释和类推的区别，在方法论上仍然是考查文字可能具有的含义以及国民预测的可能性，提出“严格”反而是缺乏可操作性的。如果不是，在刑法解释论中提出“严格解释”范畴更是无意义的，因为它除了观念上提示人们解释刑法时不得随意而为之外（所有法律解释自然都不得随意而为），并无技术含量。比如，对于行为人服用含有酒精成分的药物（“舒筋活络液”）陷入醉酒状态而在道路上驾驶机动车的行为，如果主张构成危险驾驶罪，是否违反所谓“严格解释”的要求？很难作出判断，因为“严格”或“不严格”，本身没有具体标准。笔者认为，对于这种行为，只能、也只需结合危险驾驶罪设立的宗旨（刑法的目的）和危险驾驶罪法条文字可能具有的含义予以考查，而无须理会所谓严格不严格。从危险驾驶罪设立的宗旨来看，行为人只要主观上明知服用的药物中含有酒精成分，就有服用药物后不得驾驶机动车上路危害公共安全的注意义务，违反此项义务的，则与饮酒驾驶机动车一样具有危险性和可罚性；从《刑法》第133条之一的“醉酒”一词语义考查，虽然“醉酒”通常指的是饮用酒精类饮料，但将其解释到包括所有饮用、服用含有酒精成分的药物、食物（比如“酒糟鱼”）之行为，并未超出其最大含义的范围，也不会损害到国民预测的可能性，因此，认定该等行为成立危险驾驶罪，乃是合理、妥当的；不将其认定为危险驾驶罪，由于没有体现刑法的目的，在实质上反而违反了罪刑法定（“法定”的内容没有被解释揭示出来）。

总之，在刑事司法实践中，不同的裁判者可能秉持刑法谦抑性、补充性等共同的刑法理念，坚持罪刑法定、严格解释等相同的立场，但是得出的刑法解释结论往往并不相同甚至完全对立。动辄以所谓刑法谦抑性、罪刑法定、严格解释等理念性范畴为根据解释刑法规范的做法，不仅无益于合理解释，反而造成解释的混乱和困惑。刑法解释倡导目的解释、信守法条可能具有的含义不被超越，方是明智之举。

三、混淆明文规定与明确规定，导致解释缺乏实质性

罪刑法定原则虽然不具有具体指引刑法解释的功能，但要求刑事立法对于犯罪的构成要件和法定刑及其适用条件都必须明文规定。因此，在刑事司法实践中，形式上要求“法无明文不为罪、法无明文不处罚”。即对于“法无明文”的行为不得类推适用任何相类似的条文定罪处罚，对于刑法没有明文规定的构成要件及要素、情节，亦不得以之作为评价行为成立犯罪、处罚的因素予以考虑。比如，按照《刑法》第213条的规定，只有未经商标所有人许可，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为才能成立假冒注册商标罪，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的，无论情节如何严重，也不成立假冒注册商标罪（但构成侵犯注册商标专用权的民事侵权行为）。又如《刑法》第363条第2款规定，“为他人提供书号出版淫秽书刊的，处……”，据此认定为他人提供书号出版淫秽书刊罪，并不须以“牟利目的”为条件。

罪刑法定原则要求法律明文规定旨在保证刑法的安定性、不致定罪处罚缺乏法律依据，而作为处罚依据的法律如若过于含糊，“法定”完全流于形式则无实质意义，故明确性乃罪刑法定原则的基本要求。但必须注意的是，刑法规范的明确性只是相对的。“明文规定”并不是、也不可能要求绝对的“明确规定”。这是因为：第一，刑法规范本身具有规范性、抽象性，相对于案件事实来说，规范永远是不甚明确的；第二，立法者为了实现惩罚犯罪的目的，有时特别使用一些概括性语言设置构成要件或情节，如“其他……”；第三，某些构成要件或情节要素隐含在已有的文字之中，没有必要予以明确，比如“盗窃”一词已将“非法占有”的主观意思包含其中，刑法条文没有必要明确规定盗窃罪“以非法占有为目的”；第四，根据规范的目的和逻辑规则，可以通过解释予以明确的构成要件要素及情节，在立法上也是不明确的。例如，《刑法》第133条规定“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”处3年以上7年以下有期徒刑，虽然没有明确这里的“交通肇事”以构成犯罪为前提，但上文中适用3年以下有期徒刑或者拘役的交通肇事行为尚且以成立犯罪为前提，举轻以明重，适用3年以上有期徒刑的该情节当然也应以成立犯罪为前提。⑯有的交通肇事案件中，无证据证明交通事故发生之前行为人存在违章行为，但由于行为人逃离现场，道路交通管理部门根据《道路交通安全法》的规定，推定行为人承担全部或主要责任。而有的司法机关认为既然行为人因为逃逸而承担全部或主要责任，结合伤亡事故，应对行为人认定成立交通肇事罪且按照“交通肇事后逃逸”处3年以上7年以下有期徒刑。这种做法是错误的。理由是：（1）无证据证明行为人实施了违章行为，就不能认定成立交通肇事罪，因为交通事故必须是违章行为造成的。因果关系的时序性决定，不能以事故发生之后的逃逸行为作为追究行为人交通肇事罪的依据。况且，行政法上推定的行为人承担事故的全部或主要责任，目的在于责处行为人保护现场以准确确定事故责任，不得自然上升为刑法上刑事责任（刑法上应当实行无罪推定）。（2）即使事故发生之后的逃逸行为属于违章、可以引起刑事责任，也不能同时将其作为成立犯罪和法定刑升格的要素，进行重复评价。

值得注意的是，实务中常常有人把“明文规定”误解为“明确规定”，以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而仅缺乏明确性的要素不予评价，既可能导致对构成犯罪的行为不予以定罪处罚，也可能导致将缺乏构成要件及其要素的无罪行为作为犯罪追究。例如，《刑法》第192条至第198条规定了8个金融诈骗罪具体罪名，其中第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪明确规定了“以非法占有为目的”，其他6个（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪）没有“以非法占有为目的”的明确规定。但是，我们必须认识到，任何诈骗犯罪都必须以非法占有为目的，这是由诈骗犯罪的共同本质决定的。申言之，在具备“非法占有”主观目的方面，所有金融诈骗罪乃至所有诈骗犯罪，都是共性的，司法实务人员不能以刑法没有明确规定“非法占有目的”这一要素为由，将那些主观上确实不具有非法占有目的的行为认定为票据诈骗罪等犯罪。那么，刑法明确规定“以非法占有为目的”或未明确规定之间存在的区别何在呢？可以认为，刑法关于票据诈骗罪等6个金融诈骗罪的客观行为描述,足以高概率地推定行为人主观上具有非法占有的目的，比如“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”、“冒用他人信用卡的”，如果行为人不是以非法占有为目的，一般难以作出其他解释，因此，此种“隐性目的犯”的立法意义主要在于，公诉机关指控被告人成立犯罪，只需有证据证明其实施了刑法明确规定的行为即可，不必有证据另行证明其主观上的“非法占有”目的；如果被告人主张自己没有非法占有的目的而实施了法定的行为、因而不构成诈骗犯罪，应当承担举证责任。⑰详细论述，可参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。与之不同，对于集资诈骗罪、贷款诈骗罪这种明确规定“以非法占有为目的”的“显性目的犯”，公诉机关应当承担证明行为人具有非法占有目的的举证责任，因为采取欺骗手段取得贷款，如系非法占有目的支配，就属于贷款诈骗罪，如非以非法占有为目的，则系骗取贷款罪（《刑法》第175条之一）；使用欺骗方法非法集资，如系非法占有目的支配，就属于集资诈骗罪，如非以非法占有为目的，则系非法吸收公众存款罪。显然，在两类目的犯中，公诉机关的证明责任是存在巨大差异的。但这种差异并不与两类目的犯均以“非法占有”为目的要件相矛盾。在“隐性目的犯”认定中，对于被告人能够就主观上没有非法占有目的提出合理辩解的，不得认定成立诈骗犯罪。

又如《刑法》第122条关于劫持船只、汽车罪的规定，没有明确这里的“船只、汽车”是否有所限制，但是，适用刑法时应当注意，该罪既然被规定在危害公共安全罪一章，那么，只有与公共安全相关的船只、汽车才属于这里的“船只、汽车”，故应当将私人家庭自用船只、轿车排除在外。司法人员不能以所谓“刑法没有限制船只、汽车的种类”为借口，对船只、汽车不作任何限制，将劫持私用车船的行为以劫持船只、汽车罪定罪处罚。再如,《刑法》第384条第1款关于挪用公款罪的法定刑规定为：“……处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”实务中有人认为，由于刑法没有明确“情节严重的”可以在10年以上有期徒刑的幅度内量刑，因此，在“情节严重的”情形下，如果不具备“数额巨大不退还的”特征，量刑最高只能是10年有期徒刑。这种看法貌似合理、符合文字的形式逻辑要求—因为“情节严重”之后的更高档次起点就是10年有期徒刑，但是，我们要考虑的有两点：（1）明确的文字不仅指刑法分则的规定，也包括刑法总则的规定，因此，应当将刑法总则与分则的具体规定综合起来考查刑法是否明文规定、明文规定的是什么。从刑法总则的规定看，非数罪并罚时有期徒刑的最高刑期为15年，因此，虽然刑法分则只明确规定了“情节严重的”挪用公款行为最低刑为5年，但不能否认该情节的最高刑是15年有期徒刑。（2）“情节严重”与“挪用公款数额巨大不退还”之间并非完全的递进关系，而是存在交叉竞合（法条中“情节严重的”与“挪用公款数额巨大不退还”之间使用的是句号,而非分号），“挪用公款数额巨大不退还”仅仅是从犯罪数额和有无退还的角度衡量社会危害性大小程度，而“情节严重”涵盖的要素更为广泛、危害性程度大小的跨度更大，对于“挪用公款数额巨大不退还”的以10年有期徒刑为起点，并不意味着所有“情节严重”的以10年有期徒刑为最高刑。亦即，有一些“情节严重”但不属于“挪用公款数额巨大不退还”的，其危害程度相当于部分“挪用公款数额巨大不退还”的，值得在10年以上有期徒刑幅度内量刑。总之，刑法的“明文规定”，表现为一种形式，而隐藏在文字后面、没有被“明确规定”的要素应当从实质解释的角度予以发掘。司法人员不应当仅仅从形式上作出判断，认为只要没有明确的要素，就是在评价行为、解释构成要件及情节时不需要考虑的因素，而应当反过来思考，假如没有这个要素，评价行为、解释构成要件及情节是否妥当、是否符合刑法的目的？

当然，理解“明文规定”与“明确规定”的关系，还应当注意，即使是形式上明确规定的要素，也要尊重刑法的目的进行解释。否则，可能导致因为刑法“言多必失”而得出错误的解释结论。例如，《刑法》第277条第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。”对此，有人认为，阻碍国家安全机关工作人员执行公务的，必须是非暴力、威胁手段，但以造成严重后果为前提。这种解释结论明显与刑法的目的相悖，因为刑法之所以强调阻碍国家安全机关工作人员执行公务没有使用暴力、威胁方法也成立妨害公务罪，是考虑到国家安全工作较之于其他公务活动更加重要，对于国家安全机关工作人员依法执行安全工作任务的，应当进行特殊保护，因此，不仅使用暴力、威胁方法阻碍执行安全工作任务的成立妨害公务罪，而且即使未使用暴力、威胁方法阻碍此等公务的，也可能成立妨害公务罪，只不过在未使用暴力、威胁方法的时候需要造成严重后果。又如，《刑法》第384条规定的“挪用公款数额较大、超过3个月未还的……”，其中“超过3个月未还”，指的是公款被挪出、脱离单位的控制超过3个月，而不是指被挪出超过3个月，且直至案发时还未归还。也就是说，只要公款被挪出的时间达到3个月，无论在案发时有无归还，都成立挪用公款罪。这是因为，挪用公款罪的危害在于侵犯了公款的使用权，而衡量公款使用权遭受侵害及程度大小的因素主要包括被挪用公款的数额大小、被挪作个人使用的用途性质和脱离控制的时间长短等，用于非法和营利以外的其他用途，数额较大的公款一旦被挪出、达到一定的时间（立法者认为3个月适当），就表明其公款使用权这一法益已经遭受了完整的侵害程度，至于在案发时有无归还，不过是犯罪既遂之后的罪后表现而已。因此，刑法“明确规定”的“超过3个月未还”，实质上并非指案发时公款超过3个月且没有归还，而是指公款脱离控制曾达到超过3个月的状态，“超过”就是“未还”。再如，实务中常有人形式地理解信用卡诈骗罪中“使用伪造或作废的信用卡”之“使用”，认为大凡是行为人在非法取得他人财物的过程中对于伪造或者作废的信用卡发挥了使用价值，就属于信用卡诈骗罪。这种理解显然不当地扩大了信用卡诈骗罪的处罚范围。因为刑法设立信用卡诈骗罪旨在惩治利用信用卡制度和功能实施的破坏金融秩序的行为，因此，在“使用伪造或作废的信用卡”中的“使用”，必须是利用信用卡系统、发挥信用卡储蓄、取现、支付（包括透支）等功能的“使用”。如果行为人将伪造或作废的信用卡用于其他场合，如将之作为质押物诈骗他人财物，利用信用卡的物理作用力溜门开锁窃取他人财物，分别成立诈骗罪和盗窃罪。可见，对于刑法明确规定的要件要素或情节，也不能局限于形式解释，而要结合刑法的目的进行实质解释。

反对将“明确规定”的标准取代“明文规定”、主张对明文规定和明确规定的内容进行实质解释，并不意味着可以以实现刑法目的为理由，在刑法条文可能具有的含义之外进行解释刑法。例如，对于军警人员抢劫的行为，有学者认为属于《刑法》第263条第（6）项的“冒充军警人员抢劫”，理由是冒充军警人员抢劫的都应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑，那么，举轻以明重，真正的军警人员抢劫就更应受到这样的处罚。笔者认为，真正的军警人员抢劫固然比冒充军警人员抢劫危害更甚，但刑法规定的“冒充军警人员抢劫”，无论如何解释也包括不了“非冒充”的军警人员抢劫行为。因此，试图将未明确的要素解释到构成要件或者情节中，应当注意不得超越文字所可能具有的含义之范围。

四、混淆犯罪特征与构成要件，导致解释缺乏专属性

刑法规定的作为行为成立犯罪的构成要件及其要素，均是从行为特征中抽象出来的、被立法者认可、用以决定行为本质属性的类型化因素。可以说，构成要件及其要素是从行为类型中抽象出来的本质特征。但是，并非行为的特征皆有成为要件要素的资格；作为要件或要素的特征，首先必须是本质特征，其次必须具有前置性评价行为是否成立犯罪的作用和功能。⑱推而广之，就任何事物而言，将其特征归结为“要件”或“本质属性”都是不妥当的，因为事物具有的特征未必是决定此事物与其他事物区别的本质要素。比如，水的特征可以包括无色、无味、液态，但这几个特征都不是水的本质属性，即具备这三点特征尚不能将水与其他事物区分开来。比如，故意杀人的各种行为，个性特征千差万别或者各具特色，主观上有的出于奸情败露为了灭口、有的图财、有的出于激愤义愤，有的是积极追求、有的是放任他人死亡发生，客观上有的是徒手殴打致死、有的是用凶器打击致死、有的是利用被害人身体、精神状态或自然力，还有的是不作为，不一而足。但是，抽象出来的作为类型化的故意杀人行为，其客观行为涵盖一切非法剥夺他人生命的行为，主观故意包括直接故意和间接故意，动机在所不问（不影响行为是否成立犯罪）。“非法剥夺他人生命”和“杀人的故意”就是故意杀人罪的要件。当然，我们还可以说故意杀人行为具有侵害他人生命权的特征，而且是本质特征，但是这一特征也并非故意杀人罪的要件，因为它不具有前置性的评价行为功能，相反地，只是在某一行为被确定（通过客观要件和主观要件）为故意杀人行为之后才能综合得出的结局性特征。

构成要件具有专属性，刑法分则规定的每一个具体犯罪，都是一个独立的行为类型。对于行为成立犯罪来说，构成要件既是必要条件，也是充分条件—缺少某个类型的构成要件就不可能成立该类型的犯罪；行为成立某个犯罪，只要能够充足（符合）特定的构成要件就足以，超出构成要件的要素对于评价行为成立犯罪来说是多余的。但是，我国刑法学界习以为常地以“构成特征”甚至“特征”来概括构成要件，在有关个罪的论述中往往使用“本罪的构成特征如下：……”。而事实上，这些有关“构成特征”的阐述，除了构成要件及其要素外，也包含了诸多与评价行为成立犯罪无关的内容。这些与犯罪成立无涉的要素，有的只具有影响量刑轻重的刑法学意义（如犯罪的通常动机、犯罪既遂的标志），有的只具有犯罪学、侦查学意义。长期以来，理论上不注意严格区分“特征”和“要件”，容易造成理论的混乱，在实践中也应当防止将行为所具有的、但不具备构成要件要素性质的通常特征，当成构成要件要素来理解、对待，以免不当地限制刑法的处罚范围。

例如，在刑法教科书上，抢夺罪通常被定义为“乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大的行为”，司法实践中往往受此影响，对于“乘人有备”的抢夺行为反而不敢定罪处罚。而事实上，“乘人不备”并非抢夺罪的构成要件要素、刑法也没有规定抢夺罪须以“乘人不备”为要件，只不过，现实中行为人为了顺利夺得他人财物，往往乘被害人、物主不备而实施夺取行为，因而“乘人不备”只是抢夺行为的通常特征。实践中，对于行为人明知他人有所觉察而取得财物的行为，无论取得财物的行为是否在“乘人不备”的情形下实施，都应当认定为抢夺罪。比如，行为人在下班之后潜回自己单位企图实施盗窃，被保安发现后，竟堂而皇之地当着保安的面撬锁破窗，将单位数额巨大的财物搬走，其间保安一直跟随行为人，但没有受到威胁，只是得到行为人“温和的奉劝”（叫保安不要“管闲事”）。这种情况下，行为人取得财物显然难以理解为“乘人不备”，但无疑属于公然夺取，应以抢夺罪定罪处罚。近年来实践中还有一类案件，行为人到电动车行，以买车、试车为借口，当车行经营者的面将车骑离现场而非法占有，有的很难判断为“乘人不备”，对此，都应当认定为抢夺罪。⑲对于这类行为，我国有刑法学者以日本的理论成果和实务做法为借鉴，主张认定为盗窃罪、属于“公开盗窃”。笔者认为，刑法解释应结合本国刑法规范的体系进行，注重针对性和具体性；在日本，没有类似于中国刑法中的抢夺罪，上述行为纳入盗窃罪为宜，而在中国刑法中，由于在抢劫罪和盗窃罪之间还有独立的抢夺罪类型，因此不存在“公开盗窃”的盗窃罪。盗窃和抢夺作为两个彼此独立的类型，前者是行为人取财时主观上认识到财物的占有人、管理人对自己的行为有所觉察，后者是行为人取财时认识到财物的占有人、管理人对自己的行为无所觉察（客观上是否觉察并不重要）。

另外，在处理个案的实务中，也经常有人以犯罪的“通常特征”来判断行为是否构成该罪，当所讨论的行为不具备该罪大多数情况下的特征时，便作出不构成犯罪的结论；反过来，也有人不考虑构成要件本身，却以所讨论的行为具备某一“通常特征”为由主张将该行为认定为特定犯罪。例如，在很多利用职务便利侵吞单位公款的贪污案中，行为人为了掩饰贪污的事实，往往采取“平账”的方式处理财务账簿，据此，实务中就有人指出，贪污和挪用公款的最大区别在于有无平账，平账的就表明行为人具有非法占有的目的，没有平账的就表明行为人主观上是暂时使用公款。这种观点在方法论上把个别或一些贪污行为的特征当成所有贪污罪的属性（要件），是十分错误的。因为贪污和挪用公款的根本区别在于行为人主观上有无非法占有公款的目的，而“平账”行为本身并不能单独成为推定行为人主观上具有非法占有目的的基础事实或证据，至多只是一个可供参考的线索。行为人“平账”完全也可以是为了防止其挪用公款的行为被发现，而贪污的行为人也完全可以“公然地”利用职务便利侵吞公款、不在乎他人发觉或知晓，因而也不去实施“平账”行为。还有的涉嫌贪污案件中，行为人从单位取得钱款是否正当合法（有无取得的合法合理依据）存在争论、公共财产是否遭受损失难以判断，但有的司法人员指出：“既然行为人不是贪污，那为什么在纪检委找其谈话后主动将这些钱款退出了呢？这说明其主观上还是认识到自己是在贪污的！”据此认为行为人构成贪污罪。这种观点以行为人对自己业已实施的行为性质的认识状况为依据判断犯罪成立与否，更是远离构成要件评价的专属性，实在荒唐。

最后，并非构成要件及其要素的行为动机或诱因条件、环境等因素，也往往不恰当地成为人们用来评价行为性质（是否构成犯罪）的依据。这些观点和做法，都应该得到彻底的清除。比如，行为人马某因为失恋而情绪反常，在前女友吕某出差期间试图自杀被朋友张某（是马某、张某共同的好友）发现、劝导，吕某出差回来（与马某仍合租同一公寓单元）后，马某即叫张某前来自己住处，说有事一起商量，张某到后，马某即持菜刀挟持张某，将菜刀架在张某脖子上并划伤张某，声称“抢劫”，张某劝导马某说“你到底干嘛啊？”，马某说“我不认识你！赶紧把值钱的东西都放下！”张某将手机、钱包等放下，马某劫得手机后变卖，将销赃款和张某钱包中的数百元人民币占为己有，后被抓获。马某供认自己主要是想去坐牢、前女友心软便会同情。在案件处理过程中，对于马某的行为性质发生了争论，司法机关最终认为，马某持刀针对自己的好友张某实施取财，动机主要是为了能够得到刑罚处罚并因此而获得前女友的同情、与其恢复恋爱关系，动机不同于典型的抢劫，应以寻衅滋事罪定罪处罚。笔者认为，马某的行为完全充足了抢劫罪的构成要件，不能因为其抢劫的对象是熟人、动机怪异，就否定由构成要件决定的行为性质。实务中，曾有人以银行ATM机存在系统故障为理由，否定利用ATM机窃取机器内钱款的行为成立盗窃罪，其错误同样是以非构成要件要素的作案环境或诱因来判断构成要件的符合性。而事实上绝不能认为，当客观上存在有利于行为人实施犯罪的条件或诱因时，行为人原本符合构成要件的行为就因此变得危害轻微甚至无罪，因为行为人身体上并没有受到强制而丧失行为选择能力。

⑧邱兴隆：《有利于被告探究—以实体刑法为视角》，载《中国法学》2004年第6期。