由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律变革

金泽刚

一、问题的提出

2014年年底，一则《教师性侵十七名小学生!求大家关注!》的网帖曝光云南文山州富宁县一小学学生，近日因肛门撕裂出血化脓住院。由此发现，该学生受伤系被该校教师张某某多次性侵所致。据家长统计，该教师在两年左右时间内涉嫌性侵17名学生，其中15名男生2名女生。12月31日下午，云南富宁县委宣传部通报称，网帖内容大部分属实。其实，类似男性遭受性侵害的案件在近年来时有发生。

2012年6月，网络上曝出上海华东师范大学第二附属中学副校长张某某多年来利用补课之机侵犯多名男性学生，后该校官方微博发布消息称，张某某因有违师德的行为，被免职解聘。尽管该名教师已被解聘免职，但并未受到司法追究。几乎就在同一个月，陕西一名13岁男孩在某浴场洗浴，懵懵懂懂地接受了浴场技师提供的“性服务”，该技师为一个未成年男孩提供性服务，有“性侵害”之嫌。但我国现行刑法并没有针对非儿童男性被性侵犯该如何追责的规定，且女技师也不构成强奸罪的主体。

在男性遭受性侵害案件中，男童或者未成年男性受到性侵害的占大多数。近些年来，国内外相关调查也都证实了这一点。这不能不令我们思考，刑法应当如何去惩治和防范该类案件的发生。就目前刑法对性侵害犯罪的规定来看，保护的范围主要集中在女性与14岁以下男童，对未成年男性及成年男子被性侵害，刑法无对应规定。从司法实践来看，对男性遭受性侵害的案件，有的以治安案件结案，有的定性为猥亵儿童罪，或者其他人身伤害案件，有的甚至于未作法律追究。然而，男孩子遭到性侵害的危害后果同样不容忽视。为了说明这个问题，在此，对性侵男童与性侵女童案的不同法律后果进行比较分析。

在刑法上不满14周岁的男女被统称为儿童，按照《民法通则》的规定不满14周岁未成年人属于无民事行为能力人。对于性侵儿童的行为刑法应当严厉打击，但由于我国传统刑法对性犯罪的特殊规定，使得被侵害男女儿童在获得法律救济时出现不同的法律后果。

先看性侵男童的法律后果。从生理上讲，陕西这起案件中的13岁男孩确实具有性的能力，继而具有实际意义的性权利。本案当事少年在浴场服务生的引导下，与卖淫技师发生了性关系，并签单认可，足以说明这一点。性自由作为性权利的一种，它包含了两重含义：一是“自为的自由”，即个人表达其全部性潜力的可能；二是“摆脱的自由”，即排除任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削与性虐待。①1999年世界性学会（World Association for Sexuality）在中国香港举行14次世界性会议（14th World Congress of Sexuality），会议通过了《性权宣言》（declaration of sexual rights）。《性权宣言》列举了11项性权利，构筑了一个较为完整的性权利体系，并在此基础上对性自由进行了全面的界定。13岁未成年人男孩正处于身体发育期间，性自主能力较弱，具有表达其性潜力的可能，但缺乏排除性剥夺的可能。这就很容易使其性权利受到侵害。

在我国古代，男女成年的标志分别为“加冠”、“加笄”。男子20岁束发而冠，女子15岁束发而笄，以表示成年。也就是说男子从20岁开始可以参与社会各种活动并有权处分自己的行为，当然包括性活动；而女子则在15岁开始便具有处分自己行为的意志，即具有了处分自己性行为的意志。从这一惯俗可以看出，人类性别成熟的时间具有不平衡性，即女孩比男孩发育成熟要早。所以，如果14岁女孩子尚是幼女，那么14岁男孩子则应该更“幼”。因此，就生理成熟而言，在性解放已成事实的今天，成熟女性对未成年男性的性侵犯已经不是个案。②如2009年，身为班主任且已40多岁的贵州高中语文女教师王永丽，与其班上两名男学生同时保持着不正当性关系，以致两个年轻的情敌闹出人命。2011年，哈尔滨一名男学生曾以女教师“强奸”自己报案，但是派出所工作人员以无法立案为由予以拒绝，等等。然而，基于罪刑法定原则的要求，女性对未成年男童实施“强奸”行为，《刑法》无相关规定，只能给予道德谴责。

不仅如此，近年来同性之间的性侵害犯罪也呈现出上升趋势。③章惠萍：《男性性权利的刑法保护》，载《河北法学》2006年第8期。而未成年男童遭侵犯的比例更是明显增多，具有严重的社会危害性。④如2012年6月上海华东师范大学第二附属中学男教师张某某侵犯男性学生；厦门市一名初二男生抢取12岁的小学生30元钱，并强暴了该小学生；2010年11月陕西10岁男童遭中年男子强奸致死等。但由于刑法没有明确规定，使得现实生活中很多男童受到侵害无法得到切实保护。典型的如2005年7月宁波市14岁男孩肖方因屡遭33岁（男性）邵波性侵害，因而激愤杀人，法院以故意杀人判处其有期徒刑5年。因为根据刑法规定，邵波的行为不构成犯罪，肖方即使是在性侵害的过程中杀死邵波也不被评价为正当防卫，仍要承担故意杀人的后果。2012年广州市民政局干部李某，利用网络聊天工具诱骗15岁以下的男童到自己家中实施性侵，一名年仅13岁的男童在两三个月内就被猥亵鸡奸6次。⑤伍君仪、谭秋明：《广州黑处长QQ漂流瓶交友诱惑性侵数名男童》，载《广州日报》2012年8月7日。依照我国刑法规定，对上述案例中的李某来说，不得以强奸罪对其定罪量刑，只能以猥亵儿童罪定罪。这无疑凸显刑法适用的尴尬。

面对如此困境，司法实践中曾以故意伤害罪来处理性侵害男子的行为，如在2010年某公司一名42岁的男保安将一名18岁男同事“强奸”，最终该保安被北京市朝阳区法院以故意伤害罪判处有期徒刑1年。这种做法实际上属“司法造法”。不是因为他“强奸”了同性，而是因为他在“强奸”的过程中造成了被害人轻伤，这一司法逻辑根本说不通。

再来看性侵女童案。相比较男童而言，我国刑法对女童的保护相对较完善。《刑法》第236条规定的“奸淫幼女情节恶劣的”、“奸淫幼女多人”作为强奸罪的加重情节，最高可以判处死刑；《刑法》第258条规定“强迫不满14周岁的幼女卖淫的”以强迫卖淫罪加重处罚，情节特别严重的也同样可以判处死刑；《刑法》第259条对“引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”以及第360条“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”。猥亵不满14周岁的幼女以猥亵儿童罪论处。只是在嫖宿幼女罪中因存在普通幼女和卖淫幼女的假设前提而存在争议。

一般说来，受男女身体和生理因素的影响，性犯罪的主体多数由男子构成。⑥张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第520页。就前文所引陕西洗浴案来说，即便警方追查到涉案的女技师，本案也难以定性为“强奸罪”。如果换位思考的话，2009年贵州省习水官员集体嫖宿幼女案⑦2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会（女）指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人冯支洋（习水县某职高教师）嫖宿幼女2人3次；被告人陈村（习水县某镇司法所干部）嫖宿幼女1人2次；被告人母明忠（习水县人大代表、某房地产开发公司经理）嫖宿幼女2人2次；被告人冯勇（个体驾驶员）、李守明（习水县移民开发办公室主任）、黄永亮（习水县人事劳动和社会保障局干部）、陈孟然（习水县马临工业经济区土管所副所长）分别嫖宿幼女1人1次。可作比较。与女老师以美色诱惑男童在性质上如出一辙，但结果却完全不同。前者主体是男性（男干部或男老师），受害者均为幼女，法院定性为“嫖宿”；而对于以女性为主体的性侵害行为，受害者同样是未成年人却无法追究刑事责任。可见，我国《刑法》在对男孩性权利的保护上呈现出极大的不公平性。究其根源，则在于我国刑法规定的“强奸罪”的对象仅限于女性，将男性排除在外。

实际上，就性权利的自然属性而言，它不仅是女人的一项重要人身权利，同样也是男人的一项重要人身权利，即性权乃基本、普世之人权。在倡导平等自由的当代社会，刑法对男性的性权利的保护不全面，导致男女平等在性权利保护领域成为空谈。虽然说女性作为弱势群体应当给予特别保护，对性侵害幼女者应该严厉处罚，但不能因此使得性侵害男性成为法律的盲区。那种传统的男主女从式的性行为方式已经受到挑战，同性婚姻近年来已经受到一些国家的认可，现实已经对传统的性观念形成了巨大冲击，对男性遭受性侵害的案件，法律不能再熟视无睹，或者消极等待。

二、强奸罪的主体与对象的变革

纵观国内国外，由于社会历史传统与文化背景的差异，性犯罪的犯罪主体与侵害对象也呈现出不同的特点。其中，强奸罪最具有代表性。

（一）域外强奸罪主体与对象的演变

卡尔·考茨基（Karl Kautsky）说，“人是一种有性别的动物”。⑧王伟、高玉兰：《性理论学》，人民出版社1992年版，第13页。从人类社会产生开始，性别现象便自然出现在人类生活中，即人被区分为男人与女人，两者并存延续人类社会的存在。性在人类社会的发展繁衍中，起着至关重要的作用，性的重要性决定了性犯罪作为一种较为古老的自然犯而被法律所规范。在20世纪中期以前，由于社会物质条件和人们的思想观念受到局限，刑法惩处强奸罪的目的侧重于维护社会性的秩序和善良风俗。因此，不少国家刑法是把强奸罪作为侵害社会法益的犯罪，规定在“侵犯公共道德和善良风俗罪”或“妨害社会风化罪”中。如在大陆法系具有代表性的法国1810年刑法典，意大利1930年刑法典。这说明，这个时期统治者强调刑法侧重维护社会秩序中的性秩序，而不是公民个人的权益，被强奸者只是犯罪的行为对象，而不是刑法所要保护的客体。

随着人类社会发展进步，特别是经济关系的变化以及民主与法制的进步，人们逐渐认识到强奸罪虽然有伤社会风化，但其侵害的主要法益应该是被害人自身的性自主权。基于此，法国、意大利纷纷调整强奸罪在刑法中的类型归属，将强奸罪从侵害社会法益的犯罪转变为侵犯个人法益的犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第2章“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年颁布的法律也将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至“侵犯人身罪”之中。这从根本上反映了立法者由维护善良风俗转向保障人权的价值趋向，使得强奸罪从此以侵犯个人法益为基点，也正是由此，强奸罪的实施主体和侵害对象成为了刑法理论关注的一大问题。

受传统的男权社会观念与伦理道德思想影响，男人强奸女人几乎在世界范围内约定俗成入罪。与之相对，早期西方国家的刑法也大多将强奸罪的主体规定为男性。例如，在英美法系国家，普通法的奠基人布莱克斯通（Blackstone）早在两百多年前就将强奸罪的基本因素总结为：“强行性交，违背妇女意志”，⑨李拥军：《现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向——关于完善我国当前性犯罪立法的一点思考》，载《河北法学》2006年第6期。这一法律逻辑体现于英国《1956年性犯罪法》之中。⑩［英］ J·c·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第507页。美国以1961年《伊利诺斯州刑法典》为代表，⑪储槐植：《美国刑法(第三版)》，北京大学出版社2005年版，第171页。以及美国《模范刑法典》也规定了男性对女性实施性侵犯才构成强奸罪。

到上个世纪60年代以后，西方世界爆发“女权主义运动”，女性的主体意识大为张扬，男权社会的主流意识形态以及传统的性观念遭到了批判和解构。与此相适应，在20世纪的最后20年里，许多国家都紧随观念变迁，修改了强奸罪的定义，开始突显对男性性权利的保护。尤其对强奸罪的主体、对象进行了修改。如作为判例法的国家，英国早在1975年就作出了第一例女性强奸男性的有罪判决。案件大致是McKinney用铁链把一名男性捆绑起来，强行发生了关系。最终她被判决12个月有期徒刑。男性强奸男性入罪则要晚得多，直到1995年英国才有第一例男性强奸男性的有罪判决。1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用“性侵犯罪”（Sexual Assault）取代“强奸罪”， “性侵犯罪”不限制行为人与被害人的性别，它要保护的是所有人的性权利。⑫安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第120页。2012年1月，美国奥巴马政府宣布将首度扩大“强奸”一词的定义，把男性列入受害人范围。即只要未取得受害者同意而与之发生性行为，就属于强奸。这是美国刑法对性犯罪的一次重大变革，引人广泛关注。大陆法系国家(地区)如1998年德国新刑法典删去了1975年原联邦德国刑法典强奸罪中的“强迫妇女”的表述，以“强迫他人”代之。⑬徐久生、庄敬华等译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第91～100页。此外，法国、意大利以及我国台湾地区刑法也均将强奸罪的对象表述为“他人”，而不再限于妇女。我国台湾地区法律规定：“对于未满14岁之少男或少女为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处7年以上有期徒刑。”2011年3月，台北市景兴小学37岁前英语老师刘晓旻（女）与15岁男学生畸恋案，台北高院合议庭对刘与男学生发生8次性关系，依一罪一罚，判其执行1年8个月徒刑。

与此同时，同性恋现象日益暴露出来，同性之间的性侵犯如同异性之间的性侵犯一样，开始考验社会大众的性观念。特别是在国外，男性强迫男性、女性强迫女性发生性行为的事例已屡见不鲜。就社会危害性而言，这类案件中受害人遭受的肉体伤害和心灵创伤并不亚于被异性强迫发生性关系的情形。这就使同性之间的性侵害可以被纳入强奸犯罪的范畴。也就是说，只要是采用暴力、胁迫或其他相当的手段，强行与他人发生自然性交的行为，均构成强奸罪。

从强奸罪的发展演变可以看出，在世界范围内，强奸犯罪的立法变革不仅取决于世界人权运动的扩展，也与女性的自我解放以及对同性恋的宽容等性文化观念变革密切相关。身体与生理上的差别逐步被观念的趋同所掩盖，从而导致对人的性权益的保护取消了性别上的差异。

（二）我国强奸等犯罪主体与对象的发展变革

我国的传统社会基本盛行男权主义性文化，这就形成了有关性的领域妇女一直处于弱势的地位。其中，性霸权成为男权社会的基础，又是男权社会最显著的特征。甚至还有人认为，贞操权只是个局限于女性享有的概念。因此，在某种意义上，中国古代的强奸罪，不是要保护女子的性自主权利，而是为了保护男子的尊严和财产不被其他男子所侵占。征服和占有女人成为男子价值的一种实现方式。在这种传统社会背景下，强奸罪的主体只能是男性，女性不能成为强奸罪的实行犯。因此，现代社会将强奸罪规定为男人对女人的性暴力，主要是来自于立法者的主观建构，是男权主义思维惯性在现代社会的表现。⑭李拥军：《揭开法律的男权主义面纱——对中国当代性犯罪立法的文化解读与批判》，载《法律科学》2007年第1期。这种男权主义的传统思维定式，正是致使男性被性侵犯遭受无视的根本原因。说到底，是男人自己骄傲地忽略了对自己的保护。

目前，根据现行《刑法》第236条对强奸罪的规定，强奸的对象只是女性，男性不能成为被强奸者。这样，以下两种针对男性的性犯罪就被排除在外：一是女性强行与男性发生的性交行为；其二是男性与男性强行发生性交行为。而实际上，这两种性侵害行为在现实案例中已客观存在。⑮《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案草案刚刚公布时，新增的“任何人不得对妇女进行性骚扰”的条款，就遭到普遍质疑，参加该法审议的全国人大华侨委员会委员罗益锋曾建议在这一新增条款的后边增加“妇女也不得对男士进行性骚扰”，但是，建议最终未获支持。就司法实践来看，对于同性之间发生性行为，我国司法机关曾作过司法解释，1957年4月29日最高人民法院《关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》规定：关于成年人之间自愿鸡奸是否犯罪，有待立法解决；在法律上无明文规定前，以不办罪为宜。1979年《刑法》中的“流氓罪”应该也是包含同性之间性侵害行为的。⑯1979年《刑法》第160条规定，流氓罪为“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑”。在随后的“严打”运动中，流氓罪的刑罚变成可以处死刑，内容被扩大化，其范围囊括了“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；或者虽奸淫妇女人数较少，但造成严重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。在今天看来，这些情况仅为“生活作风”，其打击范围过于宽泛，却也因此涵盖了对同性之间的性侵害行为的打击。在1984年11月2日颁发的最高人民法院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中也规定鸡奸幼童、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸的，情节严重即构成流氓罪。这至少也说明当时是承认同性之间可以发生性关系的。1997年《刑法》修订时，流氓罪被分解为多个包括实施性侵害的犯罪。但它们是否包括同性之间的性侵害，并不明确，司法部门的认识也不一致。如果承接1984年的司法解释，似乎分解出来的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪是可包含同性之间强行发生性行为的，但实践中做法却不一致。司法实践中也曾发生过强行与两性人发生性关系是否认定强奸罪（既遂）的案例。⑰案情是：1996年刘某甲捡拾抚养了新生婴儿刘某。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后的刘某有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤。后趁刘某离开时，两被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。参见梅贤明等：《强奸双性人的犯罪形态如何认定》，载《人民法院报》2014年10月30日。这些争论的产生无疑与现行立法不足有关，而立法不足的原因既有传统历史条件和思想观念的束缚，也与刑法学界多年来一直不重视传统自然犯（如抢劫、强奸）的研究有关。1997年后的多个刑法修正案对于性犯罪都未涉及，直到此次《刑法修正案（九）草案》。当前还在讨论之中的《刑法修正案（九）草案》拟将《刑法》中的第237条修改为：

“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

不过，即使按照上述草案的规定，对奸淫男性的行为也只能定性为猥亵罪，仍然没有区分一般猥亵行为和强制发生性关系的客观差异，不仅没做到罪刑相适应，本质上也没有解决男女平等适用刑法的问题。所以，不如立足长远，将现行强奸罪的主体和对象都取消男女性别的限制，同时，《刑法》第236条规定的“奸淫幼女”一律变更为“奸淫不满14周岁的幼儿”。

三、对强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪的修正

男女平等是贯穿我国宪法的重要原则，男子的性自由权利和女性一样，都应受到我国法律平等保护。正是基于刑法规定的不平等以及司法实践的困境，改革完善现行刑法规定的呼声渐涨。正是因此，近来《刑法修正案（九）草案》拟对《刑法》第237条进行修改，但主要是把原刑法条文中的“猥亵妇女”改为“猥亵他人”。而这种小修小改并未充分考虑到当今社会性权利的发展变化，以及其他社会变革对于性的影响。此次修法本是一个良好的契机，完全可以把强奸、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童等性侵害行为一并予以梳理，厘定强奸与其他性犯罪的关系，从而建立起完善的性犯罪罪名体系。

猥亵是通过采取自然性交以外的行为，以达到刺激、满足自己或第三人的性欲或者性兴奋的目的。一般表现为强迫他人对自己的性敏感区或行为人在他人的性敏感区实施扣摸、舌舔、吸吮等行为。由于我国的强制猥亵、侮辱妇女罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的，将其置于强奸罪之后，再加上《刑法》第246条侮辱罪的规定，形成了刑法对侵犯妇女人身权利包括性自主权轻重程度不同的保护阶梯。同时，鉴于儿童在生理、身心方面的特殊性有必要予以特殊保护，《刑法》第237条规定了猥亵儿童罪。可见，以上保护对象仅限定为妇女儿童，不包括年满14周岁以上的男子。而实践中明显存在猥亵年满14周岁以上男性的违法行为，比较典型的有两种情况：一是妇女对年满14周岁的男子实施猥亵行为。二是有同性恋倾向的男子猥亵年满14周岁的男子。⑱当前同性恋、性倒错现象的存在已是不争事实，男性间的性侵害因此受到越来越多的关注，我国目前类似案件时有发生，如浙江2009年曾破获的第一起组织同性恋者淫秽表演的网络色情案；2011年包头市某同性恋浴池因涉嫌集体淫乱而被查封。随着社会的发展，人们不断倾向于接受同性恋者之间的某些性行为，这就有必要将同性之间的性侵害列入法律保护的范畴。依照刑法规定，同样是同性恋者的猥亵行为，若为女同性恋者强制猥亵其他妇女的，依法可以构成强制猥亵、侮辱妇女罪，若男同性恋者强制猥亵其他年满14周岁的男子，就不能构成猥亵犯罪。⑲相比之下，我国台湾地区刑法中的强制猥亵罪，是指行为人对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或其他方法使不能抗拒而为猥亵之行为者，并依据危害程度的不同分别规定有准猥亵罪、乘机猥亵罪、利用权势猥亵罪等。这种明显的性别不平等在外国刑法中早就不复存在，值得我们借鉴学习。

在国外，德国、加拿大、俄罗斯等国刑法对强奸罪之外的性侵害行为的对象早就没有男女之别。《德国刑法典》第178条和第179条规定猥亵罪的对象为“他人”，而不限于妇女。尽管亚洲的日本和韩国刑法将强奸罪的对象依然限定为妇女，但对于猥亵罪的受害人，则没有性别和年龄的限制。如《日本刑法典》第176条规定强制猥亵的对象包括“男女”，其《改正刑法草案》规定猥亵罪的对象为“他人”。⑳张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第57、183页。

根据刑法规定，违背妇女意志是判断是否构成强制猥亵、侮辱妇女罪的关键。强制猥亵、侮辱妇女罪的方法行为包括暴力、胁迫或者其它方法。一般认为，“强制”是指采取各种方式方法，对他人肉体施加有形的物质外力或者在精神上造成无形的压力，迫使他人按照自己的意志行事。这里的“其他方法”当然是指除暴力、胁迫方法以外的方法，如药物麻醉或乘人熟睡或者心神丧失之机。故“强制”并非“强制猥亵、侮辱妇女罪”必然包含的特征。其次，对“猥亵”与“侮辱”含义的理解，学者们的分歧较大。仔细分析其内涵，就性权利而言，猥亵和侮辱并没有本质的区别。或者说，行为人针对妇女实施的指向其性权利的危害行为，多数情况下很难区分是猥亵还是侮辱。而从人格尊严来看，猥亵行为同样也侵犯了妇女的人格尊严，所以，此时将猥亵和侮辱作罪名上的区分是值得商榷的。

根据现行刑法规定，如果男性对14周岁以下的男童实施性侵犯，只能以猥亵儿童罪论处。即对男童的猥亵行为包括了奸淫（鸡奸）行为，而对女童的奸淫行为则以强奸罪论处，且从重处罚。这种差别对待明显不公平。其实质根源还是在于我国刑法对性犯罪的规定本身存在的性别差异，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的保护对象均限于妇女（包括幼女），而将男性包括男童排除在外。而猥亵儿童罪，既包括了对男童的猥亵行为也包括了奸淫的行为。针对男女儿童的两种本是同质的性侵害行为，刑法给予的保护却呈现出如此巨大的差异，不仅违背常理，也明显有悖刑法平等原则。

相比较而言，国外许多国家刑法则包括对未成年人（不分男女）实施性侵害的惩罚。像美国若对未成年男童实施性侵害，将遭到强奸和鸡奸儿童罪的起诉。如犹他州一中学的两名女教师因涉嫌对同一名13岁男童实施性侵，就被以强奸和鸡奸儿童一级重罪提起诉讼。再如，2006年4月美国克莱蒙特小学一名34岁的小学教师雷切尔·霍尔特（Rachel Holt）与一名13岁学生多次发生性关系，并至少一次允许那名学生12岁的朋友在旁边观看，结果被以强奸、向未成年人提供酒精饮料和非法对待一名少年的罪名逮捕。后雷切尔·霍尔特被判入狱10年。㉑《美国女教师强奸学生获刑》，载《京华时报》2007年3月20日。在俄罗斯，性侵男童要面临着强奸未成年人的指控。相比较之下，我国刑法将猥亵犯罪的对象限于妇女和儿童，是欠妥当的。

另外，从法条结构来看，《刑法》第237条的第1款和第3款也不协调，前者针对妇女是“强制猥亵、侮辱”，后者仅说“猥亵儿童”，从“猥亵”本身的含义以及该条款内容前后的连贯性来看，前者中的“强制”和“侮辱”并无必要。不如参照国外的普遍做法，将强制猥亵、侮辱妇女罪改为猥亵罪。如此修改后，猥亵犯罪的对象就扩大到男性。如仅仅是侮辱人格的行为，刑法本就有侮辱罪的规定，所以，对于侮辱妇女人格名誉等非涉及性需求的行为，完全可以以侮辱罪定性。也就是说，把原刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪中的不涉及侵害性权利的部分行为纳入到了普通侮辱罪之中，这既有刑法理论之考量，也是实务操作的需要。由此，笔者建议将《刑法》第237条修改为：

“以暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

如此一来，既严格区别了强奸与猥亵行为，也处理好了强制侮辱妇女罪和一般侮辱罪的关系，同时在性犯罪的惩治与预防上严格贯彻了男女平等精神。

四、关于嫖宿幼女罪的存废之争

“嫖宿幼女”首次出现是在1986年通过的《治安管理处罚条例》，其中第30条提到“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第139条的规定，以强奸罪论处”。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中再次提及，依然规定“嫖宿不满14岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。直到1997年刑法修订，将嫖宿幼女罪单列一独立罪刑，至此，法律将嫖宿幼女和一般的奸淫幼女行为区别开来。2005年通过的《治安管理处罚法》 也再无 “嫖宿幼女”的规定。在一定程度上，该罪名的出现反映出现代刑法发展出现精确化、细致化思潮。

但是，近些年随着贵州习水、陕西略阳、浙江永康等地公职人员嫖宿幼女案接二连三发生，废止“嫖宿幼女罪”的呼声高涨，甚至有人称之为“恶法”。全国政协委员刘白驹曾在两会上提交提案，主张修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处。刑法学者屈学武也同意取消嫖宿幼女罪的建议。㉒屈学武：《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，载《法治研究》2012年第8期。2013年6月20日，全国妇联权益部部长蒋月娥、中国儿童中心主任丛中笑、北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅做客人民网强国论坛时提出了关于废除嫖宿幼女罪等观点。

以上废止说主要以社会学家的呼声为代表，而刑法学界的多数观点则表现得十分理性。大多数刑法学者坚持，嫖宿幼女罪的立法初衷是维护社会治安管理秩序，同时也保护了幼女的身心健康，作为妨害社会风化犯罪的一种，它并未失去其必要性。主张将嫖宿幼女按强奸罪处罚在某种程度上体现了打击嫖宿幼女行为、保护儿童身心健康的决心，但奸淫幼女与“嫖宿幼女”两者的法律属性和实际差别却又是客观存在，对此不能感情用事。

首先，现行法律规定，所谓强奸，是指违背妇女意志，强行与该妇女发生性关系的行为。奸淫幼女行为属于强奸罪的法定从重情节。而对于奸淫幼女行为，2003年1月，最高人民法院曾发布《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复的主要内容为：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一司法解释的出发点是基于不满14周岁的未成年人对于“性”尚没有完整的认识和判断能力，因此，该司法解释不强调幼女是否自愿，只强调行为人对于幼女的实际年龄是否确信。这一司法解释虽然在2013年2月被宣布废止，但其坚持主客观相统一原则还是值得肯定的。“强奸”与“嫖娼”的不同在于，前者强调的是违背妇女的意志（奸淫幼女除外），而后者根本就不属于刑法约束的范围（嫖宿幼女除外）。即是说我国刑法是不承认嫖娼行为构成犯罪的，如果不增设一个 “嫖宿幼女罪”，不满14周岁的幼女的身心健康权反而无法得到保护。

其次，在犯罪对象上，将“卖淫幼女”与普通幼女相区别，并不等于在法律上歧视不良少女，反而是立法尊重事实，重视这个问题。比如，从法定刑来看，嫖宿幼女罪法定刑为5年以上有期徒刑。强奸罪的基本刑为3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女的在此幅度内从重处罚。且根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸犯罪，多数刑期只有3至5年有期徒刑。所以，就基本刑罚幅度而言，嫖宿幼女罪要比强奸罪重得多。虽然《刑法》为强奸罪的“加重犯”配置有无期徒刑和死刑，但它们一般只适用于罪行极其恶劣，主要是轮奸或者致使被害人重伤、死亡后果的严重情形。嫖宿幼女往往采取比较平和的犯罪手段，一般不会发生致使幼女重伤或者死亡的严重后果，所以，立法没有给嫖宿幼女罪配置加重的犯罪构成。如果造成严重后果，又构成其他更严重犯罪的，则理当按照其他重罪处理。

最后，设立嫖宿幼女罪并非“等于在法律上承认幼女具有‘卖淫’的行为能力”，或者交易能力。依嫖宿幼女罪似乎可“推测出”被嫖客嫖宿的幼女是在“卖淫”，这里之所以使用“嫖宿”而不使用“奸淫”，是因为这两个词语的含义差别不言自明，且“嫖宿”侧重反映行为人的主观意愿，而不是必然承认幼女“卖淫”。事实上，当前社会少女出卖肉体的现象确实存在，国际上也存在雏妓之说。不是我们的法律说她们没有这个权利，它就是不存在的。虽然我国《民法通则》明确规定了“不满14周岁的未成年人属于无民事行为能力人”，不具有处分相关权利的能力，但与人发生性关系是不是属于一种民事行为能力本身也是有争议的。同时，关于行为能力的基本原则是体现在《民法通则》中，刑法中强调的是“刑事责任能力”。事实上，“嫖宿幼女罪”中认定的“幼女卖淫”，应当理解为幼女此时充当了组织卖淫者的卖淫工具，即仅限于处在色情行业中以性交易为业的幼女。因此，在“嫖宿幼女”事件中，更应该加大惩罚力度的对象是组织幼女卖淫者，相对于嫖宿幼女行为人，组织者更可恶、更可恨，更应该受到刑法的严惩。那么，既然幼女充当的是组织卖淫者的卖淫工具，嫖客在主观上也只具有嫖娼的意图，而非强迫奸淫的目的，主观上不具有奸淫目的的嫖宿幼女行为，若以强奸罪论处明显有悖罪刑法定原则，由此也可以得出刘委员提案中所主张的内容实质上是一种“客观归罪”的说法，有悖刑法“主客观相统一”的归罪原则。也正是因此，在嫖宿幼女时，只要受害幼女明确表示自己不是自愿卖淫，行为人仍然一意孤行的，则可能成立强奸罪。如果行为人直接与幼女进行性交易，如援交行为，同样可以成立强奸罪。这是我们应该把握的界限。

此外，有人认为，嫖宿幼女罪与第236条第2款有竞合的关系，对于一般的嫖宿“卖淫”幼女的行为，应当根据嫖宿幼女罪来定罪。㉓劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。对此，笔者不能赞同，因为两者主观目的不同，嫖宿幼女是在特定环境下与幼女进行金钱与性的交易，其他与幼女发生性关系的行为才是奸淫幼女犯罪。两者仅仅只有“发生性关系”的客观方面竞合而已。正是因此，即使是特别严重的嫖宿幼女案件，如嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，两人以上共同轮流嫖宿幼女的，仍然只能依据嫖宿幼女罪从重处罚，而不能按照强奸罪的加重犯处理。另一方面，刑法要严惩组织幼女卖淫的组织者，《刑法》第358条规定有“组织、强迫卖淫罪”，其中规定“强迫不满14周岁的幼女卖淫的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”。但没有规定组织或者协助组织幼女卖淫的加重犯，我们也期待着相关立法的修改完善。

可见，将废除嫖宿幼女罪“一刀切”的想法并不具有刑法上的合理性。嫖宿幼女罪对强奸范围之外的部分主观上确非强奸的性侵害犯罪予以特别规定，有其特定的价值意义。关键是要正确处理该罪与 奸淫幼女犯罪的关系，使我国刑法规范的性犯罪形成相互协调又错落有致的罪刑阶梯。刑法也要坚守原则，把握界限。

五、结语

综上所述，因我国刑法将实行强奸罪的主体限定为男性，由此产生了诸多法律尴尬。有必要借鉴域外立法，将我国刑法中的“强奸”定义为：违背被害人意志，使用暴力、胁迫或者其他方法强行与被害人发生性关系的行为。其中“他人”包括女性和男性。强奸罪的客体变成了任何人按照自己的意志决定正当性行为的权利。再结合强制猥亵罪的特点，不区分性别，只以猥亵行为的危害性来定罪，对侵害未成年儿童的，不分男女均从重处罚。在保护幼女的过程中，针对“嫖宿幼女”犯罪，要加大对组织“幼女卖淫”者的惩罚力度。这样一来，对性犯罪按照严重程度的不同及侵害对象的特殊性进行区别规定，形成适当的罪刑阶梯，既符合宪法的男女平等原则和尊重人权的精神，亦符合刑法适用一律平等原则，最终也顺应了刑法发展的国际趋势。