“严重违纪”及单方解除劳动合同对策分析

程君

摘要：结合一起以劳动者“严重违纪”、用人单位单方解除劳动合同的劳动争议案件，以《劳动合同法》及其司法解释为依据，着眼于劳动关系管理实务经验，从领悟立法精神、程序合规性（规章制度制定、公示、处理违纪）、内容合法性（不违法、判定标准可操作、劳动者主观有过错、违纪行为的性质及后果）等方面提出了相应的对策。

关键词：劳动合同法；严重违纪；单方解除劳动合同；法律风险；案例

中图分类号：F24

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）05012003

在劳动争议仲裁、法院判决等司法实践过程中，通常会要求用人单位承担更多的程序与实体义务。若因其规章制度在制定、公示、违纪处罚、内容不合法等方面存在瑕疵，将可能被仲裁、审判机关认定为违法解除劳动合同。

1案例简介

周某于2007年9月4日起，一直在重庆市B县的L公司从事剃齿工作，实行计件工资制，签有劳动合同。周某于2013年1月7日下午在回厂上班的途中被一辆小型轿车（事故责任方）撞伤。期间，周某向L公司请假至2013年7月底。病假期满后，在2013年8月至9月期间，L公司人力资源部多次通过电话、短信、当面告知等方式通知周某回公司复工，周某以住院为由拒不回公司复工，也未办理请假手续等。自2013年11月1日至2013年12月23日，周某已连续、累计旷工53天。L公司以周某严重违反劳动纪律和公司的规章制度、违反劳动合同约定为由，于2013年12月31日解除了与周某之间的劳动合同，并以邮寄的方式送达了周某。因此，产生劳动争议。

B县劳动人事争议仲裁委员会认为，周某医疗期满后，L公司并没有发书面通知周某回公司上班。以周某连续旷工严重违反用人单位规章制度当天同时作出通告、解除（终止）劳动合同通知书以邮寄方式送达周某，程序不合法，属于违法解除劳动合同关系。但是，L公司不服其裁决，随即依法向重庆B县人民法院提出诉讼。

2“规章制度”的含义

从人力资源管理的角度讲，“严重违纪”的“纪”指的是“劳动纪律”。“劳动纪律”是从劳动规则和劳动秩序的角度强调劳动者在履行劳动义务过程中，应当遵守的、属于用人单位制定的规则，主要包括劳动合同管理、生产与工作（含安全、卫生与职业健康）、考勤与休假、奖惩、保密等纪律。

依据《劳动合同法》第4条第2款的规定，“规章制度”应该作广义的理解，主要是指用人单位为加强劳动关系管理，在企业内部实施的规范劳动者义务和保障劳动者权利的全部行为准则，包括劳动关系、岗位职责、绩效考核、薪酬与福利、考勤、休息与休假、社会保险、奖惩、培训、知识产权（含保密协议）制度等，也可以包括与生产加工、技术与工艺、质量管理等。

3用人单位单方解除劳动合同的依据

在劳动争议仲裁和诉讼案件中，“严重违纪”是指依据《劳动合同法》第39条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。

上述六种情况都属于劳动者“劳动者过错条款”。对于用人单位来说，出现上述法定事由，从规避法律风险、规范用工管理的角度来看，可以单方提出并且解除劳动合同，不向劳动者支付经济补偿金。

4基于劳动法律风险管控视角的对策分析

4.1领悟立法精神

偏重于保护劳动者。《劳动法》、《劳动合同法》分别在第1条中规定“为了保护劳动者的合法权益”、“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。不难看出，在立法宗旨里面已经渗透出偏重于保护劳动者的立法意图。目前，仲裁、审判机关对用人单位单方解除劳动合同的程序及内容合法性、合理性的审查较为慎重。

构建和谐劳动关系。在倡导、构建和谐稳定、符合社会伦理和法治精神的新型劳动关系过程中，势必要兼顾保护作为市场经济的主体的用人单位。案例中，重庆B县人民法院判决书中认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”周某虽声称向L公司请假三次（第三次的请假时间为2013年7月7日至2013年12月7日），但并未提供相应证据证明，故对其辩解意见不予采信。

4.2程序合规性

4.2.1制定程序

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，用人单位“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件时的依据”。《劳动法》第4条“用人单位应当依法建立和完善规章制度”、第8条“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。结合企业人力资源管理实务，建议按照以下程序制定规章制度。

讨论。由牵头部门编制草稿、草案，提交工会大会或者职工代表大会讨论。在讨论时，编制人员应就编制或者修订的目的、内容、实施要求、对劳动者的影响、价值导向等问题客观、如实报告，以便与会人员正确把握、理解制度本身的价值。同时，要求参会人员在《会议纪要》、《会议签到表》上签字、确认。

修改。牵头部门应编制并且及时收回《规章制度征询意见函》、《修改意见反馈表》，内容涉及条款（项）、修改建议、意见、提案人签字。在会议讨论事项、书面征求意见的过程中，应就异议、反馈意见事宜设定截止时间。

协商。牵头编制制度的部门，可考虑与工会委员会委员、职工代表、职代会代表、公司领导等通过专题研讨、会议讨论等形式，以便企业工会或者职工代表与企业代表进行平等协商。协商时，双方人数对等。未建立工会的单位，可由职工民主推荐代表并经半数以上职工同意。期间，讨论、协商的内容应在《会议纪要》上签字、确认。同时，建议用人单位以开放的心态、推进持续改进的角度支持和理解工会代表的合理、合法诉求，提高员工满意度。

定稿。管理制度、规定编制、修订、修改稿通过后，要履行用人单位的审核、审批流程，形成管理文件或者正式的文本，并通过程序文件编号、受控、印刷成册、发文等多种形式固化、定稿。

4.2.2及时向劳动者公示

公示。用人单位可通过电子文档（含内部网站公告、OA通告、微信、微博公告、电子邮件）、纸质文档（含文件下发、编制培训讲义、内刊转载、印刷《管理制度汇编》、《员工手册》）、组织专题培训（含《培训签到表》，说明培训内容、关键条款等）等多种方式向不同岗位、层级的劳动者公开告知，并且确保其采用的传送渠道畅通。

签收。在劳动仲裁、法院审判实务中，用人单位以“严重违纪”为由单方解除劳动合同时，在质证、庭审陈述阶段，劳动者通常会以“未签收”、“不知悉内容”作为抗辩的理由。故此，在劳动者应聘、入职时在《规章制度明细签收一览表》中签字、确认。或者通过召开规章制度宣讲会、培训、考试等方式，要求到场逐一在《签到表》上签字，妥善保存原件。

4.2.3违纪处理程序

固定证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。故此，违纪处罚通报、考勤记录（含纸张文档、电子文档）、工作日报表、计件产品流程卡、请假条等档案、资料，必须及时整理、归档。涉及到群体性罢工、损毁机器设备等严重违法、违纪事件时，应及时报警并考虑通过全程录像、拍照等方式取证。在仲裁或者诉讼期间，常见的《交通事故认定决定书》、《住院病历》、考勤记录、《员工手册》公告照片、《员工手册》、会议纪要（用人单位会议讨论）、《工会告知函》（用人单位拟解除劳动）、《工会回复函》、《解除劳动合同通知书》、劳动合同、工资证明等证据、证明材料均由双方提交仲裁委员会、法院审查。

违纪通报。经核实严重违纪事实之后，人力资源部应及时向工会委员会、员工本人及其所在部门、班组发布违纪通告（行文过程中，切记主观臆断或者贴上道德标签或者发泄私愤），并通过公司内部的OA邮件告知其违纪事实、处罚依据、申诉与异议期。若有异议，可提交书面申诉及异议意见（含合法、合理的证据、证明资料等）。逾期未反馈的，视其为弃权并且同意、接受通告内容及其产生的法律后果。为确保当事人知晓违纪通报，应通知其面签。确实无法面签的，可通过快递方式邮寄至入职登记的法定地址。待签收后，及时上网打印快递邮寄的签收单据。

会议讨论。由人力资源部或者法务部牵头，通知违纪员工所在部门领导、员工代表以及工会委员会委员参加讨论会议。在《会议纪要》中，要确认其严重违纪事实清楚，证据证明材料齐全、可信，确认《复工通知》、《违纪通告》等符合程序要求。同时，签名、同意用人单位解除劳动合同关系。

函告工会。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，“未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持”。在提交给工会的《函告》中，应列出处理经过（含事前沟通、复工通知、违纪通报、会议纪要、拟解除劳动合同的通知）及相关证明、证据材料。如有异议，可在异议期内反馈意见、协商处理。当然，若该用人单位未设立工会，则无须通知。

解除合同。异议期满后，用人单位应及时签发《解除合同通知》或者《解除劳动合同证明书》，宣告依据《劳动合同法》第39条第2款“严重违反用人单位的规章制度的”，单方解除劳动合同，并通知劳动者面签。同时，涉及到工作交接、离职手续办理、社会保险、住房公积金转移、停缴等事宜的，经办部门应及时办理。同时，确实无法面签的，应通过快递邮寄送达方式函告劳动者。在案例中，重庆B县人民法院庭审查明，周某在2013年1月7日非因工受伤后一直请假至2013年6月7日，请假期满后未回L公司上班。L公司在解除与周某的劳动关系后，未将周某的名单及档案在规定时间内送达至相应的失业保险经办机构审查，应承担相应的法律责任。

重庆L县人民法院认为，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条，周某自2007年9月至2013年1月7日非因工负伤，在L公司的实际工作时间为五年零四个月，按规定应享受六个月的医疗期至2013年7月7日。但医疗期满后周某未回L公司上班，也未请假，L公司按照《员工手册》及公司相关规定与其解除劳动合同的规定，符合《劳动合同法》第39条第2项的规定，不构成违法解除。

4.3内容合法性

4.3.1不违反国家法律法规及政策

《劳动法》第89条的规定，“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。尤其要指出的是，在国家、地方政府及其职能部门出台新法律法规、实施细则时，用人单位应及时修订不合法的条款、内容。比如说，涉及到最低工资标准、社保缴费基数、加班工资计算、高温补贴发放标准等，均应严格依法处理。

4.3.2判定标准具备可操作性

判定标准具有可操作性。实际上，《劳动法》、《劳动合同法》及其实施条例、司法解释均没有直接对“严重违纪”、“严重违反用人单位的规章制度”等给予清晰、明确的判定依据。是否构成“严重违纪”、严重性程度如何界定，在法律上没有明确规定，属于仲裁员和法官自由裁量的范畴。故此，在处理员工严重违纪、拟解除劳动合同过程中，应当审慎、严谨。尤其是在编制规章制度的内容中，通过概念界定、标准参照、违纪行为列举、尽可能量化、明确的条款，并附以操作性强、通俗易懂的实施细则，便于培训、、违纪处罚时参照使用。同时，学会“换位思考”理解、预判仲裁员、法官在裁决时可能会关注的瑕疵、漏洞。

4.3.3劳动者承担过错责任

《劳动合同法》第32条，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。《劳动合同法》第39条中规定的六种“劳动者过错条款”，以及《合同法》、《侵权责任法》等法律法规中，可能对用人单位造成直接或者间接损失的，均应承担法律责任。案例中，周某在已经知悉企业管理制度、领取《员工手册》、了解“请假”管理制度、“旷工”处罚及其法律后果的情况下，经用人单位当面告知、提醒、短信提醒复工而不理睬，不履行书面请假、审批手续。在法庭诉讼阶段，周某提到第3次已经书面向用人单位请假，但是无法出示《请假条》等证据。很明显，周某已经违反企业《员工手册》中规定的“连续旷工7天，即可以宣告单方解除劳动合同”。

4.3.4违纪行为行政及后果

要考虑违纪行为对用人单位可能造成的直接与间接损失、潜在影响、负面后果以及劳动者产生违纪期间的职务、行业、情景（含违纪行为发生的时间和场合）等因素综合判定。为确保有据可依，建议从岗位胜任力以及企业文化的角度，用人单位设定“倡导”、“反对”、“惩戒”等判定标准、预期危害，并与具备的惩戒措施通过分级、量化体现出来。

参考文献

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