初论探索行政公益诉讼的制度供给路径

田凯

内容摘要：公益诉讼分为民事和行政公益诉讼，行政公益诉讼在促进依法治国的进程中更具有现实性和根本性。检察机关探索行政公益诉讼，能够完善法制监督体系，促进法治政府建设;能够全面保护公共利益，能够体现检察机关法律监督性质。由于没有明确立法，当前检察机关探索公益诉讼，从制度供给路径上，近期宜采取人大常委会授权的形式，远期采取《行政诉讼法》修改的形式。内容上从受案范围、检察管辖、调查取证、前置程序、审查起诉、审判管辖、诉讼费用、出庭等角度进行设计。

关键词：检察机关 行政公益诉讼 制度设计

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》），是加快建设社会主义法治国家的纲领性文件。《决定》明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”这对当前和今后一个时期检察工作提出了新的要求。本文结合学习《决定》的思考，就行政公益诉讼制度的建构和制度供给问题作一些探讨。

一、行政公益诉讼制度的提起

公益诉讼是与私益诉讼相对的一个概念，一般是指针对危害社会公共利益的行为提起的诉讼。[1]公益诉讼依据被诉对象（客体）的不同，可以分为民事公益诉讼和行政公益诉讼。《决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，应该是一种广义上的公益诉讼，既包括民事公益诉讼，也包括行政公益诉讼。中央政法委书记孟建柱同志明确指出：“实践中，一些个人、法人、组织违法或者侵权行为侵害国家和社会公共利益，有的行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险，由于没有直接利害关系人或者利害关系人不确定，导致无法提起诉讼。由检察机关提起公益诉讼，有利于督促公民、法人、组织依法规范自身行为、履行法律义务，有利于督促行政机关依法履职，维护国家和社会公共利益。”[2]

我们国家探索公益诉讼是从民事公益诉讼开始的，从公民丘建东提起公益诉讼第一案，到河南省方城县检察院提起检察机关的公益诉讼第一案，公益诉讼在探索中曲折前进。[3]公益诉讼开始启动，都是提起的民事公益诉讼。应当看到，在维护公共利益、促进依法治国方略贯彻落实方面，行政公益诉讼比民事公益诉讼具有更强的现实必要性和根本性，“因为行政机关作为公权力的持有者，本身就承担着维护公共利益的职能，其他社会组织或个人危害社会公共利益的行为，在一定意义上也可以说是因为公共权力部门疏于管理或管理不力造成的。”[4]

二、构建行政公益诉讼制度的价值

建立检察机关提起行政公益诉讼制度，既有充分的理论基础，也有强烈的现实需要。在当前法治中国建设过程中，我们至少可以从三个方面对构建检察机关提起行政公益诉讼制度加以思考。

第一，探索检察机关提起行政公益诉讼制度，是完善法治监督体系，促进法治政府建设的有力保障。在我国行政权力运行中，行政系统内部的监督有上级机关对下级机关、上级领导对下级的层级监督，行政监察、行政复议监督等;外部的监督有人大的权力监督、政协的民主监督、媒体和舆论监督、法院的行政诉讼监督等。但不可否认，这些监督还存在着这样或那样的不足。实践中行政机关有法不依、执法不严、违法不纠还比较严重，权责脱节、多头执法、选择性执法仍然存在。正如习近平总书记指出：“行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪。”[5]检察机关的法律监督是有宪法和法律明确授权的国家司法权，具有法定性和专门性，在法治监督体系中具有不可替代的地位和作用。探索建立检察机关针对行政机关的公益诉讼，立足诉讼这一平台和载体，采取多种形式，加大监督力度，使司法权能够发挥制约监督行政行为的作用。

第二，探索检察机关提起行政公益诉讼制度，是全面保护国家和社会公共利益的必然要求。近年来，随着市场经济发展和社会转轨进程的加快，一些个人、企业和组织为了个人利益最大化，导致发生多起环境污染、国有资产流失、公共卫生等严重侵害公共利益的事件，给国家、集体财产造成极大损失。而传统诉讼理念和诉讼制度大多基于维护私益而设计，强调原告适格，法律只允许本人主观权利受到侵犯时才能提起诉讼，对于与本人特定权益无涉的国家和社会公共利益被侵犯，任何个人、组织都无权起诉。《决定》明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，在立法政策上赋予了检察机关公益诉讼的起诉资格，改变了我国诉讼法领域长期以来存在的那种认为只有自己合法权益受到违法侵害的人才具有原告资格这一误区，从司法保障上为全面保护国家和社会公共利益提供了一条新的有效途径。有了公益诉讼制度，当侵害公共利益的情况发生，检察机关可以名正言顺的发动救济，具有极强的可操作性。

第三，构建检察机关提起行政公益诉讼制度，是法律监督职能的应有之义。检察机关既然是法律监督机关，对于行政机关违法的行政行为（作为或不作为），当然就有权实施监督，也必须进行监督。这也是检察机关之所以成为专门法律监督机关的法理基础。按照目前的法律规定，检察机关对行政机关的监督仅限于对其工作人员的贪污受贿、渎职侵权行为进行立案侦查、提起公诉。但是，这并不意味着检察机关不应当开展对行政违法行为其它形式的法律监督。因此，在行政机关滥用权力、不作为等情形下，由检察机关承担起对行政违法行为的监督职责，提出检察建议或督促起诉，必要时提起公益诉讼，是法律监督职能的内在要求和应有之义。

三、检察机关探索行政公益诉讼的制度供给路径

中央一直强调，重大改革要于法有据，改革要重视运用法治思维和法治方式，确保在法治轨道上推进改革。我们认为，赋予检察机关公益诉讼起诉权，是对现行法律制度的突破，一定要经过立法修改或者立法机关的授权，处理好党的政策与国家法律衔接的问题。为了把《决定》提出的探索公益诉讼工作落到实处，为了把改革都在法治的轨道内进行，我们有近期和远期两个制度供给路径：

（一）近期的人大常委会授权路径

在法律修改尚不到位的情况下，可以采取司法领域“试验性立法”的方式进行授权，并且这种做法已经有了先例。2014年6月27日，第十二届全国人大常委会第九次会议表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，[6]授权两高在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作。探索检察机关提起公益诉讼的制度可以采取类似这种形式，由两高提请试点，人大常委会审议决定。这一点也得到了官方的证实，曹建明检察长在今年3月12日代表高检院向人大作报告时指出：“经授权同意后，将从生态环境领域入手，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”[7]这也说明，只有经过人大常委会授权，方可在法律范围内探索公益诉讼制度。高检院对探索公益诉讼的试点工作采取的是审慎稳妥的态度，这是符合依法治国现实需要的。

授权之前的探索工作，按照高检院的部署，行政公益诉讼的案件范围重点放在国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和自然资源保护等领域。检察机关发现上述领域中存在民事侵害或行政违法行为损害到国家利益和社会公共利益的，与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起诉讼的案件，可以通过提起公益诉讼的方式维护国家利益和社会公共利益。检察机关提起公益诉讼前可以依职权开展调查核实工作，可以向有关机关和部门提出检察建议，督促他们纠正违法行为。对符合试点范围和程序要求的案件，检察机关以公益诉讼人身份向人民法院提起公益诉讼，维护国家利益、社会公共利益。试点阶段检察机关拟建立提起公益诉讼案件备案制度，公益诉讼案件一律报经最高人民检察院批准后方可启动诉讼程序，加强对案件的审查把关，提高公益诉讼工作质效。[8]

（二）远期的法律修改路径

在2015年3月召开的十二届人大三次会议上，多个全国人大代表提议启动公益诉讼立法的进程。[9]在高检院启动试点工作之后，总结经验，在立法条件成熟时，在《行政诉讼法》第26条现有规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”之后增加一款，增加内容为：“行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，检察机关可以提起诉讼”。作为总则性规定。在总则性规定之后的具体问题，可以考虑在《行政诉讼法》中列出专节的形式进行解决。

（三）制度供给方案需要考虑的几个问题

1.关于受理范围。受理范围探索中近期可以按照习总书记在《决定》说明中指出和上述高检院关于试点工作的初步设想的那样，可以定位在国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和自然资源保护等领域。基于国家职能分工的原理，为了不损害行政权的效率价值，遵守司法有限审查原则，对行政公益诉讼的受案范围作出一定的限制是非常必要的。一般认为，立法是对社会资源的第一次分配，而行政机关往往倾向于利用抽象行政行为来侵犯、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到谋求私利的违法目的的现象却比比皆是。因此，在行政公益诉讼的受案范围中，规定对部分抽象行政行为即规章以下规范行文件，当损及多数不特定人的利益时可以启动起诉权。远期可以考虑将行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令等、行政机关违法行为导致行政相对人违法受益的行为纳入到行政公益诉讼的范围。

2.关于行政公益诉讼的检察管辖。笔者认为，行政公益诉讼案件应当由做出被诉行政行为行政机关所在地的人民检察院受理。由上一级人民检察院提出公诉。行政公益诉讼是检察机关代表社会公益提起的诉讼，是对受损的社会公益进行救济的一种手段，同时也是对行政权是否正确行使的监督。因此，在确定地域管辖时，首先应当为检察机关进行诉讼提供便利，为实现行政公益诉讼目的提供条件。其次，也要为作为被告的行政机关参加诉讼提供相应的便利。

3.关于行政公益诉讼的调查取证。笔者认为，人民检察院受理的行政公益诉讼案件，可以采取询问当事人、证人，搜集书证、物证等证据，采用鉴定、勘验等方法进行调查取证。调查取证权是提起行政公益诉讼的基础，一方面，检察机关提起的行政公益诉讼案件都是涉及到国家利益和社会公共利益的案件，这类案件一般来说比较复杂，需要收集较多的证据。另一方面，从司法实践来看，大量的证据都掌握在被诉行政机关手中，如果不赋予检察机关调查取证权，行政公益诉讼就会失去应有之义，违背行政公益诉讼的初衷。[10]

4.关于行政公益诉讼的前置程序。笔者认为，人民检察院受理的行政公益诉讼案件，经审查后认为行政机关作出的行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以向作出该行政行为的行政机关发出要求纠正的检察建议。接受检察建议的行政机关应当将纠正情况30日内书面回复发出检察建议的人民检察院。行政前置程序，强调的是穷尽行政救济原则，即当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院对行政决定裁决。如果没有前置程序的过渡，直接起诉极易造成行政机关对其职责的懈怠，也容易产生滥诉的弊端。[11]

5.关于行政公益诉讼的审查起诉。笔者认为，人民检察院接到行政机关纠正情况回复后，经审查认为没有必要提起公诉的，可以不提起公诉。认为仍然有必要提起公诉的，可以提起公诉。人民检察院自收到行政机关纠正情况回复后，重新计算审查期限。人民检察院受理行政公益诉讼案件后，在60日内决定是否提起公诉，重大、复杂的案件，可以延长30日。公民、法人和其他组织申请人民检察院提起行政公益诉讼的案件，人民检察院决定不起诉的，公民、法人和其他组织可以向作出该决定人民检察院的上一级人民检察院申请复议。

6.关于行政公益诉讼的审判管辖。笔者认为，人民检察院提起的行政公益诉讼案件，应当由提出起诉的检察机关同级的人民法院受理。当前的行政诉讼管辖制度存在的诸多问题，在行政公益诉讼中应当提高级别管辖，将中级人民法院作为公益诉讼的一审法院。《行政诉讼法》第14条规定：“中级人民法院管辖下列行政案件，（一）确认发明专利权的案件、海关处理案件;（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所做的具体行政行为提起诉讼的案件;（三）本辖区内重大、复杂的案件。”公益诉讼案件中，由于涉及到公共利益，覆盖面广、影响力大，可以认定属于该条文的第三款，由中级人民法院管辖。

7.关于行政公益诉讼的诉讼费用。笔者认为，人民法院审理行政公益诉讼案件，不收诉讼费以及其他费用。行政公益诉讼是为了维护社会公共利益提起的诉讼，应当通过特殊规定作为免交理由。比如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。我国有必要吸纳其他国家的先进做法，免除检察机关因提起行政公益诉讼而承担的受理费用，在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定。

8.关于行政公益诉讼的出席法庭。笔者认为，人民法院审理行政公益诉讼案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。公诉人在法庭上的任务是：宣读起诉书;询问证人;出示证据;参加法庭辩论;发表出庭意见;对法庭审理情况进行监督，发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当在法庭审理结束后向人民法院提出纠正意见。在提起公诉的行政案件中，检察官出庭主要是以公诉人的身份证明案件的事实，进行辩论，说明追究被告行为为非法的事实依据、法律依据和程序依据。

注释：

[1]在中国目前的制度设计中，尚没有关于“公益诉讼”的统一架构，在实定法上找不到明确的依据，即“公益诉讼”不是法规范上的概念。参见杨建顺：《行政诉讼法的修改与行政公益诉讼》，载《法学论坛》2012年第11期。

[2]孟建柱：《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，载《人民日报》2014年11月7日。

[3]从1997年开始，河南方城县检察院就探索提起了全国第一起民事公益诉讼案件，是针对一个镇工商所国有房产高值低卖，要求确认买卖合同无效。此后，全国检察机关纷纷通过直接起诉的形式开展公益诉讼。河南作为检察机关提起公益诉讼的发源地，直接提起的案件数量更多。1997年至2005年，河南检察机关开展公益诉讼500余起，为国家挽回经济损失2.7亿元。南阳市检察机关共提起公益诉讼79起，涉环境污染案件12起。2006年以后，最高法院要求各地法院不再受理检察机关提起的公益诉讼案件，这一探索才停了下来，之后个别地方仍然有零星的起诉成功的案件，但是总的探索是停止了下来。究其原因，主要是于法无据。

[4]杨建顺：《行政诉讼法的修改与行政公益诉讼》，载《法学论坛》2012年第11期。

[5]习近平：《关于《中共中央依法治国若干重大问题的决定》的说明》，载新华网http：//news.xinhuanet.com/2014-10/28/c_1113015372.htm，访问日起：2014年10月30日。

[6]梁国栋：《立法引领改革前进——全国人大常委会授权“两高”在部分地区开展刑事案件速裁程序试点》，载《中国人大》2014年第14期。

[7]郭金超、欧阳开宇：《最高检：探索建立检察机关提起公益诉讼制度》，载中国新闻网http：//www.chinanews.com/fz/2015/03-12/7123226.shtml，访问日起：2015年03月13日。

[8]中新网：《试点阶段检察机关提起公益诉讼或需最高检批准》，载中国新闻网http：//www.chinanews.com/fz/2015/03-14/7129004.shtml，访问日起：2015年03月15日。

[9]全国人大代表邓川提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，并加强对行政违法行为督促纠正的机制目前还缺乏相应的法律支撑。邓川建议，最高人民检察院可积极开展司法调研，主动配合立法机关，推动相关立法，保障改革依法顺利进行。邓川的建议与全国人大代表、广东省人民检察院检察长郑红的议案不谋而和。由郑红领衔提出的关于建立检察机关提起公益诉讼制度的议案，也建议尽快在立法层面上确立检察机关提起公益诉讼制度。全国人大代表、江苏省人民检察院检察长徐安在接受媒体采访时也明确表示，应加快对检察机关提起公益诉讼制度的具体法律程序进行立法调研。参见《邓川：建议立法保障检察机关提起公益诉讼制度》，原载四川新闻网http：//world.huanqiu.com/hot/2015-03/5906744.html，访问日起：2015年03月16日。

[10]刑事公诉离不开刑事侦查，自然，检察机关提出行政公益诉讼，自然也应该有调查行为为前提。2013年9月23日高检院第十二届检察委员会第十次会议通过《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》其中从65条到73条规定了调查核实的内容，将来均可为行政公益诉讼调查作为借鉴。

[11]美国《清洁水法》规定：私人原告必须在起诉前将书面的“起诉意愿通知”送交被主张的违法者以及联邦政府和州政府的环境保护主管部门，在该“起诉意愿通知”送交之日起满60日，起诉人方可向法院提起诉讼。参见《美国的环境公益诉讼》，载《中国环境报》2013年7月4日。