国际商事仲裁司法化的正当性研究

张 启，洪祥星

（中国人民大学法学院 北京 100872;国家开发银行香港分行香港）

今年是我国仲裁法实施20周年，涉外仲裁领域各种法律适用疑难问题的理论研究和实践探索取得可喜成绩。什么是国际商事仲裁的司法化?仲裁与司法是什么关系?国际商事仲裁司法化是否具有充分的合理性?近年，一直是国际仲裁仲裁领域学者们热议的论题。随着国际商事案件的增多，仲裁与司法的纠纷解决机制相互间进行博弈和协助。国际商事仲裁本身的契约性被司法性弱化，加上司法对仲裁程序的各种介入，使得国际商事仲裁司法化趋势呈现加强态势。本文以价值定位为切入点，思考国际仲裁司法化背后的理论根源，并且进一步挖掘爬梳仲裁与司法之间的关系，以期为国际商事仲裁司法化的程序工作提供理论指导。

一、国际商事仲裁司法化的界定

仲裁一词，从字面意义上来看，“仲”表示不偏不倚，“裁”表示裁判或衡量。仲裁的英文名称是arbitration，寓意为“仲裁，公断”。一般而言，仲裁就是由中立的第三方来解决当事人之间纠纷的手段。仲裁是历史发展的产物。在人类社会早期，当出现争议和冲突时，人们就通过寻求彼此信任的第三方来解决纠纷。1697年英国制定了世界上第一个仲裁法案，仲裁在法律的层面上得到承认，随后世界各国纷纷开始进行仲裁立法［1］。仲裁作为一种有效的纠纷解决方式，与司法活动相比，具有很多优势，如自愿性、灵活性、快捷性等等。随着社会的发展，商事仲裁在解决经济纠纷中发挥着越来越重要的作用，尤其是在处理国际贸易纠纷时更扮演着不可替代的角色。随着世界范围的贸易往来增多，商业纠纷多种多样，在全球范围内，当事人意思自治原则得到普遍的尊崇，仲裁作为一种替代性纠纷解决方式，在处理国际商事纠纷中的作用日渐提高。世界各国在建立本国仲裁立法后，为了克服国家之间的立法差异，开始对仲裁活动进行国际性立法。第二次世界大战结束不久，联合国于1958年召开一次专门会议，制定了《承认和执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》①截至2015年7月，《纽约公约》的缔约国（方）为156个。参见联合国国际贸易法委员会官方网站:http://www.uncitral.org/unci tral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html。。从此，各国作出的仲裁裁决在其他缔约成员国的承认和执行有了国际法依据。

国际商事仲裁是仲裁法律体系的一个分支。国际商事仲裁又称涉外仲裁，是指不同国家的公民、法人将他们对外经济贸易及海事中所发生的争议，以书面的形式，自愿交给第三者进行裁决。国际商事仲裁司法化的趋势越来越明显。

从一国法院与国际商事仲裁的关系出发，国际商事仲裁司法化可以理解为司法介入、司法监督、司法支持、司法审查等诸多方面。由于这些词汇只是描述了一国司法对国际商事仲裁影响的某个方面，都不能涵盖司法化的内涵。笔者认为国际商事仲裁的司法化不仅包括司法介入仲裁运作，对仲裁活动产生积极或消极的影响，还包括仲裁的司法性特征［2］。具体而言，国际商事仲裁司法化包含以下四个方面:第一，法院对国际商事仲裁协议的审查;第二，法院对国际商事仲裁的管辖权异议、合并仲裁、仲裁庭组成等程序问题的干预;第三，法院对仲裁调查取证和其他方面的司法协助。第四，法院对国际商事仲裁裁决的监督和协助，可以撤销、承认、执行国家商事仲裁裁决。

国际商事仲裁是基于当事人之间的契约产生，具有鲜明的契约性。仲裁协议的法律效力、仲裁程序的进行、仲裁裁决的承认执行等都需要以国际强行法和国内法有关规则为法律依据，商事仲裁活动本身是国家司法权的分流，司法性的特征非常明显。随着国际商事仲裁事业的发展，这种司法性大有强化的趋势。以2010年新加坡国际仲裁中心仲裁规则为例，该规则规定:仲裁庭有权作出更正任何合同的命令;有权允许一位或数位第三人加入仲裁;有权命令当事人向仲裁庭和其他当事人出示与案件有实质关联的文件，接受检验，并提供文件副本;决定仲裁程序的适用法律;决定有关律师豁免权或者任何其他适用于豁免权的情形等①新加坡国际仲裁中心仲裁规则第24条。。在该规则中，仲裁庭被赋予了更大的准司法权，在仲裁程序中开始拥有更多积极主动权，加强了对仲裁活动的整体驾驭能力，是仲裁司法化的最明显体现。

2010年通过修订的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》对仲裁程序规定进行了调整。在仲裁员的替换程序方面，规定根据一方当事人申请，仲裁庭可以取消对方当事人指定的仲裁员，仲裁庭可以直接指定，同时仲裁员替换后，仲裁程序原则上继续进行，不像原来那样进行重新审理。在合并仲裁方面，正式建立第三人制度。“仲裁庭可根据任何一方当事人的请求，允许将一个或多个第三人作为一方当事人并入仲裁程序，前提是此种人是仲裁协议的一方当事人……②联合国国际贸易法委员会仲裁规则第17条第5款。第三人制度本来是诉讼机制的审理制度，被明确引入到国际商事仲裁中是一大进步。在经济往来日趋增多，经济纠纷的法律关系日趋复杂的背景下，仲裁第三人制度回应了相当一部分当事人和仲裁机构要求及时、公正、有效率地解决纠纷的需求，符合仲裁的基本价值取向［3］。

二、国际商事仲裁司法化的正当性

国际商事仲裁的司法化使很多原本属于法院的权利也赋予给仲裁机构，仲裁程序的启动和裁决也进一步受到强行法的各项约束，使得仲裁在很大程度上背离了仲裁所具有的天然特性，如中立性和当事人意思自治。在探讨仲裁司法化时，有必要对其存在的正当性进行法理分析。通过对仲裁本身的价值定位或法律价值角度进行深入讨论，可以发现国际商事仲裁与当事人意思自治是法律价值和法律形式的关系或者说是目的和工具的关系，从而为国际商事仲裁司法化的研究奠定理论基石。

（一）国际商事仲裁的价值定位

国际商事仲裁的价值定位是进行国际商事仲裁司法化研究的基础问题。国际商事仲裁作为法律认可的解决国际性商事或海事纠纷的方法，本质上是法律制度的一种，体现着世界范围内的法律精神理念。国际商事仲裁法从中世纪产生到现代社会，已经形成了完整的国际商事纠纷处理体系，区别于国内法或公法性质的法律制度。国际商事仲裁是广义上的程序法，跟法本身的价值取向一样，在国际商事商事程序运行中也存在着价值目标，如正义、自由、平等、效益、人权等等。各种价值目标既相互兼容又对立和冲突。国际商事仲裁的价值取向就是对冲突的不同价值目标的地位和作用进行优先排序。在法的价值体系里面，自由往往处于最高的价值位阶，是法之所以存在的终极目标。基于本文研究的重点不同，只在效率和公平的价值范畴内对国际商事仲裁中的价值取向进行研究。公平和效率作为法律体系中的次要价值，他们都是自由价值的具体描述，在整个法律制度体系里都担负着优化社会资源配置和合理引导社会资源③法律资源是“一切可以由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物品，如权利、权力、责任、法律信息等”，其中权利和权力是最重要的法律资源”。的首要价值准则。效率和公平的无穷变化关系左右着法律制度内部资源和外部资源的使用。公平优先是指在保证法律运行一定效率的前提下将公平作为配置法律资源和社会资源的出发点。效率优先是指保证最低限度的公平，以效率为价值取向配置资源［4］。在法律运行过程中，法律资源的配置应当以效率为价值取向。

国际商事仲裁可以视为独立的法律制度，其内部有自己的价值诉求。国际商事仲裁的价值取向要解决的主要问题是应更重视效益还是公平。国际商事仲裁法律体系内部需要对效率和公平两大价值进行优先排序。如前文所述，自由在整个价值体系里处于最高位阶，是法律的终极目的，其他的价值是对自由价值的诠释。国际商事仲裁存在的意义也是为了实现国际贸易相关主体的内心“自由”，最终达到整个世界范围内经济贸易运行的“自由”状态。在对效率和公平进行选择时，笔者认为无论从仲裁的本身特点出发，还是与诉讼制度相比较，国际商事仲裁都应当以效率为价值取向。从法经济学的视角来看，波斯纳的效率至上论认为法律的制定和实施以实现社会财富的最大化为目的。效率的重要性明显高于公平正义。在市场竞争机制下，如何降低法律成本，优化资源配置，以最少的投入获得最大的产出是不可回避的现实问题，有其自身合理性［5］。这种对效率的追逐在法律实施的多元化纠纷解决机制（仲裁、诉讼、协商、调解等）中均有体现。

1.追求效率决定了国际商事仲裁制度的产生

国际商事仲裁起源于欧洲中世纪的行商法院。行商法院由商人自行建立用来解决争议。案件的审理人员都是不同城邦的商人。这些审判人员来自不同地区，在处理争议时，适用统一的规则。这些规则不是由一国立法确定，不是政府间的商业贸易规则，而是由商人们在长期的国际商事交往中确立，被称为商人习惯法。商人们通过设立行商法院，运用习惯法来解决争议，最重要的原因是为了在保证公平的基础上高效、快捷地解决纷争，以最短的时间、最低的经济成本、最少的精力消耗来维护自身合法利益，从而摆脱各城邦法院诉讼中的法律规范冲突和程序的繁琐。这种省时、省力的争议解决方式让商人们有足够的精力去寻找新的商机，获得最大的收益。可见，国际商事仲裁设立的初衷就是为了实现最具吸引力的效率价值，尽可能地减少时间成本。

2.国际商事仲裁的“国际性”和商事特征决定了仲裁的效率诉求

与诉讼以及其他的纠纷解决机制在解决国际商事纠纷方面不同，国际商事仲裁具有其自身的特质和优势。商事争议的国际性增加了纠纷的解决难度。各国的司法制度都是本国主权的体现。不同国家和地区诉讼制度的基本原则、司法程序、具体细则都有着巨大差异，跨国性质的商事纠纷在不同国家进行实体审理，当事人各方的权利和义务都有很多不确定因素。而且，一国法院判决要想得到他国法院的承认和执行，必须要满足严格的条件，经过繁琐复杂的程序才有可能，所以通过诉讼方式解决国际商事争议很难为当事人所接受。而通过国际商事仲裁，这些诉讼中的缺陷很大程度上得到改变。商事仲裁程序简易，仲裁规则统一，仲裁的裁决相对于法院判决，容易得到不同国家的承认和执行［6］。当事人基于自己的意思自治，还可以自行约定仲裁事项、选定仲裁地和仲裁机构、选择仲裁人员、确定准据法等。参加仲裁的当事人可以最小的财力、人力、物力投入实现争议的解决。

3.国际商事仲裁的现有制度以效益为价值导向

仲裁是处理经济贸易往来中私权纠纷的主要途径之一。作为一种上层建筑必须服务并且决定于经济基础。国际商事仲裁必须体现商品经济的要求和特质，仲裁的运行程序必然以效益作为首要价值目标。一裁终局的仲裁程序极大的发挥了仲裁的优越性。时间的节省意味着新的效益，对于惜时如金的商事主体而言，放弃上诉权换得终局的仲裁完全值得。仲裁程序由当事人自己选择，不拘泥于形式，灵活变动，可以根据个案情况选择经济快速的仲裁程序，极大地体现了仲裁的效益价值。仲裁的民间性要求案外人没有权利知悉仲裁内容、干预仲裁程序。仲裁程序是私密的，当事人双方自己选择，费用自己承担。相较于诉讼，仲裁可以缓和双方情绪，营造宽松环境，通过友好仲裁的方式来解决争议，继续保持彼此间的友好关系，这样就为当事人维权、促进以后的经济往来创造了条件。

图1 国际商事仲裁与效率关系

（二）国际商事仲裁中意思自治原则的再审视

1.意思自治原则是国际商事仲裁的首要特征

意思自治原则源于契约自由理论。契约是人们进行法律活动的主要形式。在自由资本主义时期，法院就通过推测当事人真实意思表示的方式来判案，尽可能地尊重商人阶层的利益诉求。在现代社会，大部分国家都将“意思自治原则”作为确定准据法的基本原则。随着国际私法的发展，意思自治的原则逐渐呈现扩张趋势。除了适用于契约领域，还逐渐向婚姻继承、侵权、物权等领域渗透［7］。从广义上来讲，意思自治原则是整个私法体系的基础性原则。对于契约的当事人，契约具有与法律一样的效力。意思自治允许当事人基于自己的意愿来决定自己的行为。国际商事仲裁中随处可见意思自治原则的踪影。仲裁员要想参与解决当事人之间争议必须是双方共同的选择。仲裁机构的审判权或者叫准司法权，不是来源于法律，而是来自于双方当事人的授权。可以说，仲裁协议就是一份合同，如果没有有效形式的仲裁协议、仲裁条款，仲裁机构就不能介入到纠纷解决中。所以，仲裁机制以意思自治为前提。国际商事仲裁中制度自身就是一种契约，仲裁的启动、仲裁的运行活动、仲裁裁决的执行都体现着契约自由的精神。

2.意思自治原则并非国际商事仲裁的价值取向

有学者认为:意思自治是商事仲裁特有的目标，主要有以下两点理由:第一，意思自治以主体地位平等为前提。商事仲裁的对象是民商事争议，该类争议只涉及当事人之间的私益纠纷，意思自治与商事仲裁都是为了实现当事人权利。第二，市场经济以意思自治为基础，可以说意思自治就是市场经济的灵魂。商事仲裁既然服务于市场经济，就应该充分地体现意思自治的精神。从表面上来看，意思自治原则与仲裁的原则有很多相一致的地方。但是这只说明，意思自治契合仲裁制度若干原则是仲裁的一大特点。制度作为上层建筑，其价值导向应由其经济基础决定。一个制度的真正价值是其存在的根本或依据，使其与其他制度区别开来。而制度的特点是其表面特征，也可以使其与其他制度相区分。但是制度的价值取向和特征属于两个逻辑范畴，有着本质上的不同。简单地说，制度的价值就是这种制度的“有用性”，正是因为其有用，人们才会去创造和利用它，从而达到预期目的。而特征是制度的外在特点，特征的作用不过是让人能够将他与其他制度区分开来，不能说明该种制度的目的所在。显而易见，当事人选择仲裁方式是为了快捷、高效地解决问题，不是为了刻意追求仲裁中的意思自治。充其量，意思自治是为达到最终目的的一种过程形式。单纯强调仲裁的特征已经不具有现实意义。总之，意思自治原则不可能成为国际商事仲裁的价值追求。

三、国际商事仲裁与司法的关系

（一）仲裁与司法机关的关系

研究国际商事仲裁的司法化不得不处理的一个问题就是仲裁与司法的关系问题。西方的仲裁有着非常古老的历史，是商品经济发展的产物。最早的仲裁产生于古希腊，当时国家机构还尚未出现，所以仲裁与司法没有任何关系，仲裁是完全意义上的民间行为。法院出现后，才开始进入仲裁活动进行介入。原本不在法律体制之内的仲裁开始逐渐受到法院的某些约束。法院的产生对仲裁的性质和工作内容产生了巨大影响。很多原来由仲裁解决的事项被转移到法院处理。同为一种争议解决方式，仲裁为了获得生存与发展的空间，与司法之间产生冲突。14世纪后，各国开始对仲裁活动进行全面立法，仲裁开始制度化。仲裁机制被法律授权，从单纯的民间活动变成准司法行为。但是一度，法律和法院视仲裁为异类，对其进行过度监督，限制仲裁机制的发展。随着权利本位主义的呼声越来越高，契约自由、个人权利、意思自治的理念得到普及，仲裁由于其自身的优势被广泛接受，发展到今天，国际商事仲裁居于日趋重要的地位，成为处理国际商事纠纷争议的最重要手段。

（二）国际商事仲裁与一国法院关系

涉外仲裁与司法之间具有统一性。从法经济学角度来讲，仲裁与司法都是国家法律供给的有机组成部分。在国际经济贸易纠纷日趋增多的今天，人们的法律需求是多层次的。不同的当事人有不同的法律购买欲望。针对人们不同的法律服务需求，单纯强调仲裁或司法一方的重要性是不可取的。法律是实现公平正义的重要工具。法律秩序的建立需要商事仲裁和司法的协同努力。国际商事仲裁与司法之间对立性明显。仲裁与司法就公正与效率、内国利益与条约义务、意思自治与司法强制之间的博弈此消彼长［8］。这一点在一国法院对国外商事仲裁裁决承认和执行时表现尤为明显。法院不仅要考虑本国在加入或缔结的国际仲裁条约中应承担的义务，还要兼顾本国利益考虑公共秩序保留问题。但相对于法院裁决的跨境承认与执行，国际商事仲裁裁决在他国得到司法协助的可能性更高，这也充分体现了国际商事仲裁与司法间的默契。

图2 国际商事仲裁与一国法院的关系

综上所述，本文侧重于从价值层面的角度考察国际商事仲裁的正当性，并对仲裁与司法关系进行进一步厘定。本文的最终目的是研究如何在坚持国际商事仲裁“充分自治”原则下，使商事仲裁司法化更加合乎实际工作需要，同时又能消除法院干预产生的不利影响。这不仅是一种善良的期望，更是司法实践的切实需要。国际商事仲裁的司法化应在坚持仲裁民间性的基础上，放宽对仲裁活动的干预。只有国际商事仲裁与司法之间更好地良性互动，才能建立完善的法律运行机制。

［1］赵秀文.国际商事仲裁法:第3版［M］.北京:中国人民大学出版社，2012:67.

［2］刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证［M］.北京:商务印图书馆，2005:60－64.

［3］萧 凯，罗 晓.仲裁第三人的法理基础与规则制定［J］.法学评论，2006（5）:70－72.

［4］张文显:法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:102.

［5］波斯纳.法律的经济分析:第7版（中文第2版）［M］.北京:法律出版社，2012:55.

［6］王胜东:论法院对国际商事仲裁的干预［J］.法律适用，2002（12）:75－78.

［7］王宗玉，丁福灵:跨国证券投资法律监管和风险防控［J］.朝阳法律评论，2012（1）:131－135.

［8］陈卫旗，张 亮:国际商事仲裁中的司法边界刍议［J］.广西社会科学，2014（4）:83－85.