论共有人优先购买权的性质及效力

文献标识码：A

文章编号：2095-8153（2015）02-0040-05

收稿日期：2015-01-16

作者简介：石东洋（1983-），男，山东省阳谷县人民法院研究室法官，法学硕士，研究方向：裁判方法与审判理论；刘新秀（1986-），女，山东省阳谷县人民法院法官，法律硕士，研究方向：诉讼法学；李金光（1984-），男，湖北省武汉市蔡甸区侏儒街办事处副主任科员，法律硕士，研究方向：民商法学。

一、共有人优先购买权的特性

一项制度应该先从其表面特征入手，在弄清楚了其特征后，其概念和性质自然就呈现在我们面前了。这是一种由表及里、循序渐进的工作过程，而不应该反过来。有时性质和特征也有相混淆的情况，故不应先急着去寻找其实质，而应该遵循事物的发展规律先去研究其表象特征。

（一）共有人优先购买权的特征

特征是指特别的征象、标志。法律制度特征应该是这项制度区别于其他制度的独特之处，是从形式上来归纳法律制度的外在属性，与法律制度本质相对应。从内部来看，特征应该是制度的本质或性质的外化和反映，也即共有人优先购买权制度区别于其他制度的外在表现。而本质是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。对于特征的归纳应该加以区分，而不能将性质、效能与特征相混淆。

共有人优先购买权具有优先购买权制度所具有的某些共同的特征，而且它应该还有自己独特的特征，总结起来包括以下几点：

1.是共有人享有的权利。共有人的优先购买权体现的是特定主体即共有人的权利，共有人享有各种不同权利并承担相应的义务，包括内部权利和外部权利，比如使用权、收益权等，但对于优先购买权而言，是共有人享有的对抗其他共有人将共有物处分给其他非共有人时所享有的权利，具有对抗第三人在同等条件下优先购买的权利。

2.以存在共有关系为前提。共有人优先购买权的权利基础是对物的共有关系，只有存在共同所有的物权关系的前提下才能谈到优先购买权问题，也即没有共有关系就不存在共有人优先购买权问题。这也是共有人优先购买权这项权能产生的基础。

3.是针对共有财产的处分。共有人的优先购买权的对象是共有财产，主要是不动产，而不能是其它财产。如上面所讲到的是一样，离开了共有财产来谈共有人优先购买权问题简直就是在没有地基的情况下来谈大厦的建造，是虚无缥缈的，没有意义的事情。所以，共有人优先购买权是在共有财产的权能发生变动下所产生的。

4.需为向共有人以外的第三人转让始得实现。共有人之间转让共有财产是谈不上优先购买权的，因为共有人优先购买权制度设计的初衷就是减少共有财产所有人，以最大限度的实现共有物的使用效率，减少交易成本。所以，共有人优先购买权的产生是要依据财产转让的主体而决定的，也即只有在共有人向非共有人转让的情况下始得适用优先购买权。

5.实现以“同等条件”为限制。任何一项制度的产生和适用并不是无条件和无限制的，为了平衡共有人和非共有人间的利益，保证交易的公平合理，就不得不对权利主体进行一定的条件限制或者是义务规范，共有人优先购买权也不例外，它不是一种绝对的优先，都有严格的限定条件，共有人要想实现其依法或依约定享有的优先购买权就必须在“同等条件”下享有，而不能赋予其霸王权利，使得当事人之间恶意转让而影响正常的交易秩序，不利于实现物的最大效益。故“同等条件”是共有人实现优先购买权的最基本的要求，没有同等条件就没有优先购买权。

6.有一定的时效性。共有人优先购买权也应具有严格的时效性，只有在一定的时效范围内，共有人才能享有优先购买权，一旦超过了特定时限，这项权利就不发生效力或者丧失效力。这样规定能很好地督促当事人及时行使权利，避免过分浪费司法资源。

（二）共有人优先购买权的性质

性质就是一种事物区别于其他事物的本质属性，是事物的特殊性和一般性的辩证统一。事物的本质可能只有一个，但性质可能有多种，而性质本身需要一个参照物进行对照才能界定。对以上不同学者的观点进行归纳不难发现，所有有关优先购买权性质的讨论，都是将优先购买权归入不同类别的权利类型当中，这就走进了一个误区，他们不从优先购买权自身来认识其性质，而是将优先购买权与类似的概念联系起来进行认识归纳，故而是不可行的路径。我们认为，对优先购买权的性质研究，实际上是优先购买权的类别研究，首先应当界定优先购买权的实践表现，从一种固定的角度来分析其性质。同时，某一项权利表现出了某种权能的部分作用，而并不具备该项权能的全部作用，就不能一味的将其归类到某种性质的权利当中，而只能说是表现出有某种权能的权利。共有人优先购买权作为一项比较复杂的权利，也包含了这种特点。

优先购买权在不同的权利分类标准下，可以分属不同的权利类型，但在同一种分类标准中，就只能归类于某一种类型。所以，对共有人优先购买权性质的划分，要在一个标准内进行，而不是在多重标准下争论。共有人优先购买权根据约定产生或者法定产生来决定其物权性质和债权性质。

民事权利以权利体现的利益为标准，可以分为人身权和财产权。以权利成立要件是否全部具备为标准，民事权利可划分为既得权和期待权。优先购买权在基础法律关系成立时以一种期待状态而存在，当义务人出卖其标的物时，优先购买权的权能得以实现，从这种角度来分析，不论是约定还是法定，共有人优先购买权是一种当事人都确切知道并且在将来某一种情形下得以实现的权利，故为既得权。以权利的作用形式与功能为标准，民事权利可以分为请求权、抗辩权、形成权 ［1］。优先购买权的作用在于，当义务人出卖标的物时，优先购买权人得以其单方意思，在同等条件下与出卖人订立合同，而无须义务人同意。因此，优先购买权属于形成权。

综上所述，共有人优先购买权是一种财产权、既得权、形成权，但核心的性质应该是形成权。也就是说，共有人优先购买权的核心作用是以单方意思表示而使法律关系发生变化，所表现出来的其他性质实际上是一种权能的体现。即在行使过程中根据适用在效力上会表现出不同的权能特点，在适用法定优先购买权时更多的享有对抗非善意第三人的效力，在适用约定优先购买权时，进行法律救济时更多的表现为债权的效力，包括权利人有权请求法院判决义务人与第三人的合同无效并以此合同的内容在同等条件下与义务人缔结合同的权利，当义务人在合理期限内不履行义务时，权利人有权请求义务人赔偿损失，继续履行的权利，第三人有权请求义务人承担缔约过失的责任。所以，共有人优先购买权具有形成权的性质，但在权利形成或行使的不同阶段表现出不同权能的作用，是一种独立而又有自己特性的权利。

二、共有人优先购买权的对内效力

对内效力，是指优先购买权的行使对优先购买权人和出卖人之间法律关系的影响 ①，当然，对于多个共有人存在的情况下，还要分是共有人内部之间转让还是外部转让的问题，在共有人内部之间转让标的物就不存在优先购买权的问题了，因为首先只要买卖双方达成一致的情况下，没有违反意思自治原则，符合法律要求。其次，标的物在共有人内部流转，没有违背减少权利主体的要求，也大大提高了物之利用效率。故在共有人内部转让的情况下，不存在优先购买权的问题。所以，主要讨论的还是外部转让的效力问题。对于在外部转让的情况下，会存在对外合同的效力瑕疵情形，同时还包括多个共有人之间在同时要求行使优先购买权时的效力。

（一）存在效力瑕疵的外部转让合同

效力瑕疵合同是指合同由于存在欺诈、重大误解、趁人之危、恶意串通而侵害国家或当事人的利益导致合同出现无效、效力待定及可撤销的情形。

当出卖人与第三人之间的合同没有效力瑕疵时，对这一问题的考察主要从共有人之间是否约定来谈起，如前面分析的优先购买权发生原因有约定和法定，如果当事人有约定的话就应当遵照约定来处理。如果没有约定或者约定不明的，那就只能按照法律规定的共有人优先购买权来行使。那么，此时讨论的就不是效力瑕疵问题，而是包括多个共有人同时行使优先购买权的有效行使问题。当出卖人与第三人之间的合同存在无效、可撤销等效力瑕疵时，共有人优先购买权如何实现？

在这种情况下要分约定和法定两种情况讨论：首先是在约定情况下，当事人可以先通过协商完善与第三人的瑕疵合同的内容，直到不存在瑕疵为止，此时出卖人与权利人之间根据新的合同为内容行使优先购买权，对于出卖人与第三人之间的救济，可以按照合同效力的认定结果来分别承担责任，其次，在达成协议之前，出卖人可以通过行使撤销权或者追认权来确定合同的效力，此时，当合同最终有效时按最后的合同内容为“同等条件”行使优先购买权，当合同被撤销而被认定无效时，就认定优先购买权实现的条件不成就，不发生优先购买权，共有物维持现状，共有人的优先购买权直到条件成就时行使。

当在适用法定优先购买权时，存在效力瑕疵第三人合同的情况下，应该按照法律规定行使，如果出卖人不行使撤销权或者追认权而导致合同有效，此时，共有人可以直接要求行使优先购买权，并通过诉讼请求要求协商补充瑕疵条款，不能达成合意的，以不利于出卖人和第三人的条件来行使优先购买权。这样做是对违反诚实信用原则的惩罚。

（二）共有人优先购买权的履行效力

一般在法定情况下，认为违反共有人优先购买权的，权利人可以依侵犯优先购买权为由请求宣告义务人与第三人之间的合同无效，优先购买权人通过行使权利与出卖人之间形成买卖合同，虽然这个合同成立的方式是由法律特别规定，但是对双方当事人之间的法律关系进行的效力评价，与普通合同并没有差别，。

在共有人优先购买权制度当中，会存在这样一种情况：出卖人和第三人签订一合同，优先购买权的共有人通过行使优先购买权而以出卖人和第三人签订的合同内容为“同等条件”成立了另外一个合同。在这两个合同之间，其效力如何，履行情况怎么样，都是值得探讨的。因为可能存在出卖人明知存在这两个合同而故意选择向第三人履行而不向优先购买权人履行，那么，共有人优先购买权如何才能顺利得以实现？

首先，根据合同相对性原理和合同平等性原理，享有优先购买权的权利人与出卖人之间合同的效力，对于出卖人和第三人签订的买卖合同无影响，因为：一方面，根据合同有效的条件可知，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容不违法，合同就有效成立。另一方面，从解释学方法的角度来看，如果将出卖人与第三人的合同定为无效，那么，权利人行使权利赖以存在的“同等条件”这一标准就不复存在了，同时第三人的利益就没法救济。只有承认合同的有效性，从而保证“同等条件”的合法存在，第三人可以通过请求违约责任来保护契约利益。其次，若出卖人对优先购买权人履行合同，则对第三人承担违约责任。但是，这种情况只要出卖人和第三人协商得好的话，是可以避免的。出卖人可与第三人约定，优先购买权人行使权利时，解除双方合同。

对于这两个买卖合同，出卖人有权根据自己的意愿选择将标的物的所有权移转给优先购买权人或者是第三人。这样，优先购买权人就并不必然地取得所有权。出卖人转给优先购买权人标的物的所有权，问题就能得到很好的解决，即优先购买权人的权利实现。否则，优先购买权人的权利如何保障？如果第三人为善意且进行了物权转移或登记，优先购买权人的权利又如何保障？

这种情形下，为了更好地保障共有人优先购买权的有效实现，我国有必要建立专门的登记制度，这样的话，在共有关系成立之时，任何共有人有权利选择登记如否，但法律应该尽量鼓励当事人进行登记。如果选择了登记公示，则共有人优先购买权有公示对抗效力，出卖人必须将标的物转让给共有人；如果没有登记，一旦出卖人将标的物转让给第三人，且完成了动产移转占有或不动产登记，此时优先购买权就不能对抗善意第三人，优先购买权人就只能请求出卖人承担侵权责任。

三、共有人优先购买权的对外效力

对外效力，是指优先购买权的行使能否对出卖人和第三人之间的法律关系产生影响。也就是说，第三人已经取得共有物或者份额的所有权，享有优先购买权的共有人能否通过行使优先购买权来取消出卖人和第三人之间的物权变动，从而将所有权归于自己。《德国民法典》的做法是区分物权性质的优先购买权和债权性质的优先购买权，即物权性质的优先购买权的可以对抗出卖人和第三人之间的物权变动，债权性质的优先购买权的则不能对抗第三人 ［2］。

根据我国学者的通说，我国民法上的物权变动模式是债权形式主义，在这种模式下，物权变动的条件是债权合同加上动产占有或不动产登记 ［3］。在我国的这种模式下，有人认为要很好的区分共有人优先购买权的对外效力，就首先要识别第三人的意思表示，也就是说要看第三人是恶意还是善意。其理由是：由于我国缺乏公示的途径，第三人对共有物是否存在优先购买权不负有注意的义务 ［4］。也就是说这是一个善意与恶意认定的问题。第三人如果知悉共有物存在优先购买权，此时应当向出卖人了解出卖物的权利情况，认定善意的标准是“以一个正常购买方应当具有的注意义务”。如果对共有物存在优先购买权而视而不见的应当认定为恶意，而不是善意。还有一种说法认为，共有人优先购买权是一项法定权利，对第三人的意思表示一律推定为恶意。

上面的说法有一定的道理，但是，我们也不得不担忧的是“一个正常购买者应当具有的注意义务”如何把握？这个标准其实也是一个难以具体界定的标准，具有华丽的外表，而不具有实际的效用，也是值得我们继续完善的，至于“推定恶意论”更是让人无法接受。

对于这种情况，本文认为还是要在一个统一的制度背景下做系统的规定。前文已经提及共有人优先购买权的制度模式，也就是以约定优先购买权为主，法定优先购买权为补充。同时为了更好地平衡各方利益，不至于让纠纷复杂化，有必要制定系统化的公示登记制度。所以，要讨论这个问题，应该分为公示了的优先购买权和未公示的优先购买权来讨论。

当共有物没有进行登记公示时，如果当事人之间的优先购买权是通过约定来规定的，那么，此时享有优先购买权的优先购买权人的利益应根据合同约定的条款来实现；如果没有约定，也不能达成协议的情况下，此时就要根据出卖人与第三人之间的意思表示是否善意：如果是善意，则第三人取得共有份额或者共有物，因为未经登记的优先购买权不具有登记对抗的效力，此时享有优先购买权的共有人只能通过侵权之诉来请求出卖人承担侵权责任；如果第三人为恶意，即明知共有物存在优先购买权的情况下，还要与出卖人订立买卖合同，合同是无效的，不发生物权效力，共有物份额归于出卖人，此时优先购买权的条件不成就，优先购买权人不得行使优先购买权，知道下次条件成就时才始得行使。

当共有物进行了登记公示时，不论第三人是善意还是恶意，物权转让行为都是无效的，因为，此时共有人的优先购买权产生了登记公示的对抗效力，此时出卖人和第三人都有义务告知和查看共有物中存在权利。也就是说只要不存在出卖人和第三人买卖合同无效的情况，共有人中的优先购买权人都有权要求把共有物份额转移登记到自己名下。

综上所述，共有人优先购买权人的保护，其利益平衡更倾向于共有人之间，对第三人的利益保护有所牺牲，特别是对具有对抗效力的优先购买权。不过，为了维护民事公平的原则，对第三人的利益也要做出相应的平衡性保护，这就有必要通过登记制度来确定共有人优先购买权的效力，如果是经过登记具有公示对抗效力的优先购买权，则第三人只能向出卖人主张违约责任，对未经过登记，而善意第三人取得的标的物，则应对其占有权进行肯定的保护；另外，在标的物被善意第三人取得的时候，优先购买权人可以通过行使优先购买权来主张侵犯优先购买权的损害赔偿责任。