商事登记制度的比较法研究

李璇

[摘要]商事登记制度是用以规定商事主体的资格的法律程序。商事登记制度使得符合条件之人取得商事主体的地位，有利于促进商事交易和经济发展，同时也便于一国进行管理。各国关于商事登记制度的规定不尽相同，通过比较各国关于商事登记制度的规定，可以从中得出商事登记制度的发展趋势，从而有利于探索我国的商事登记的改革之路。

[关键词]商法；商事登记；比较法

一、商事登记制度概述

商事登记是指商事主体或商事主体的筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，依照商事主体登记法规和法定的程序，将应登记的事项向登记主管机关申请，并被该机关核准登记和公告的法律行为。商事登记使得商主体得以成立和存续，使交易相对人的交易和国家對商事活动的管理有明确的对象，也保障了交易的安全。

关于商事登记的立法体例，目前主要有四种方式。一是由商法典来规定商事登记制度，如《德国商法典》。二是由商事登记专门的单行法规定商事登记制度，具有代表性的国家或地区是我国的台湾地区以及法国。三是在民法典中加以规定，例如在意大利的《民法典》。四是结合商法典和商事单行法作出规定，《日本商法典》第一编第三章就是关于商事登记制度的规定，此外日本还有专门的《商业登记法》。我国法律关于商事登记没有统一的专门立法，但几乎所有的商事法律中均有涉及登记的规定，以至于在立法体例上比较杂乱。

二、商事登记的立法原则比较

特许主义是早期欧洲国家公司设立奉行较多的一种原则，奉行该原则时商主体的设立和存续需要经国家专门立法和君主或国王特别许可。现今特许主义已绝迹，但是美国法中有专门的特许经营的相关规定，特许经营并非企业组织形式而是经营模式，在特许经营下商事登记是必要的，获得特许方能进行经营，不过这里的“特许”并非严格特许原则中的特许，只是类似于我国专营模式的规定。任意主义原则也称放任设立原则，是欧洲中世纪后期流行的登记原则，商主体的设立、存续不规定任何条件和形势要求，但该原则下易出现市场混乱，目前已基本被抛弃。准则主义原则下，商事主体只需满足法律预先设定的成立与存续的必要条件，无需向登记机关登记，在以实务为重的美国法中对于独资企业、一般合伙的设立、变更、终止没有强制要求商事登记，此种做法在英国法中也适用于个体经营者和合伙。强制主义原则也可以表述为核准原则，该原则是指商事主体的设立与存续不仅需要符合法律规定的条件，还要行政机关审查后自由裁量是否许可，例如日本商法典中规定，负有审查义务的登记所需公告应登记的事项，审查所对该登记事项进行审查[1]参见王书江、殷建平译：《日本商法典·第三章商业登记》，中国法制出版社。[1]。而德国商法典则规定法院对登记事项的合法性和其形式的准确性进行审查，只在有理由怀疑其真实性时才会对登记所包含的事实进行审查[2]。英国法中规定注册公司的设立、变更和终止需缴纳注册登记费并履行注册登记手续[3]。美国法中也规定对于有限合伙以及诸如有限责任公司、辛迪加等形式的公司制企业需要依法律履行商事登记。

我国现行的绝大部分商事法律，诸如公司法、保险法等都要求商主体进行商事登记，行政机关予以审查。对于我国来说，目前在立法原则上过分要求强制性，限制了许多商事主体的发展，可以慢慢放开商事登记，降低商主体进入市场的门槛以鼓励商业发展。

三、商事登记的对象与登记管理机关

商事登记的对象是商业，即实施市场行为的各类企业或个人亦即商主体，一般大陆法系国家借助商行为来界定商主体，而商行为主要是以营利为目的的各种生产、流通中的经营行为。在德国法中，商事登记分为两部分、三主体：个体商人和合伙归为登记的第一部分，公司归为登记的第二部分，而小商人或不具有商人条件偶然从事了商行为的行为者，不必履行商事登记。而在法国法中需要履行商事登记义务的主体则比较繁多，原则上讲，所有的自然人或者法人，法国人或者外国人，只要根据法国法获得商人资格并且在法国开展商事活动，均应当在法国公司和商事登记机关进行注册登记[4]。英美法方面，需要进行商事登记的主要是公司，合伙和独资型企业一般无需登记注册。

对于商事登记的管理机关各国的规定也不尽相同，在现今主要存在四种模式：（1）法院作为商事登记机关。采取此种做法的有德国、韩国等，商事登记由地方法院办理。（2）法院和行政机关均可以作为登记的管理机构。法国法中规定在法国，公司和商事登记机关有两个，即地方商事登记机关和国家商事登记机关。所谓地方商事登记机关，即实质进行登记的机关；国家商事登记机关，指法国设立用来汇集地方商事登记机关登记材料的登记机关。（3）行政机关或者专门设立的附属行政机构作为行政登记机关。美国、英国、日本等国采取此种做法。在美国，一些州的州政府秘书处主要负责商事登记；在英国，设立有公司署来负责公司的登记；在日本，商法典中规定地方法务局作为商事登记的管理机构。（4）专门注册中心和商会为商事登记机关。

在我国，负责商事登记的管理机构是工商行政管理局，实行分级登记管理制度，不同级别的工商机关独立行使登记管理职权，另外，在银行、证券公司、保险公司等特殊的商主体设立之时还需国务院专门的行政机关对其进行审查登记。

四、商事登记的种类

根据引发商业登记的事因不同，商业登记可分为设立登记、变更登记、注销登记。此种方法为世界上许多国家所采用。我国现今法律法规中如《企业法人登记管理条例》、《公司法》、《企业名称登记管理条例》等关于商事登记的种类规定为设立、变更和注销登记。日本、英美等国的法律也将登记种类划分为设立、变更和注销，只是名称上略有区别。

五、商事登记的程序

当代各国对需要办理商事登记的商主体履行商事登记义务的程序，主要步骤有申请、审查、登记发照、公告。

第一步，申请。商主体创设人或商主体向商事登记的管理机关提出设立、变更或撤销的要求，递交书面材料，登记管理机关予以受理，则申请步骤完成。

第二步，审查。审查是登记管理机关在受理登记申请后对提交的书面文件进行审查并加以认定是否提交的文件符合法律规定。关于审查的方式和程度，各国法律规定有所不同，主要有三种立法例：形式审查、实质审查和折衷主义审查[5]。形式审查即登记管理机关对申请书等文件只从形式上进行审查其合法性和准确性，对书面文件的真实性不予过问，采取此种立法例的代表国家有瑞士、比利时等。实质审查是指登记管理机关不仅在形式上审查提交的书面文件，还必须对申请登记事项的真实性、合法性加以審查，凡已进行登记的事项具有证据的效力，采取此种立法例的代表国家是法国。折衷主义审查是指审查机关可以对登记内容的真实性进行审查，但审查的内容不当然地具有证据的法律效力，德国法院在有理由怀疑登记事项的真实性才会启动对登记事项的事实进行审查，遇到此种情况时法院常常寻求工商协会的协助。我国对于审查的规定也采此立法例，即在发现申请有违法或不符合法定程序的情况时，登记机关有权通知申请主体予以补正。

第三步，登记发照。登记机关在进行审查后对申请作出准予登记或者不准予的决定，国外大多国家的登记机关在审查核准后按照规定将应登记的事项记载在商业登记簿上，登记成功后发给商主体相关的执照，如德日均实行商业登记簿形式，但美国实行备案制，我国采取的是登记注册书形式。

第四步，公告。商事登记经审查核准后需要予以公告，经过公告的登记才具有效力。

六、商事登记的效力

商事登记的效力，主要是指对第三人产生何种影响。

商事登记的效力可以分为两种：一是一般性的效力，主要指商主体设立、变更或撤销并进行公告之时对第三人的影响，多数国家的法律规定只要必须在商事登记簿册上登记的事项还未履行登记或者未予以公告，任何该必须登记的事项的参与人都不可以用该事项来对抗善意第三人，法国法和日本法在此种做法上较为典型；而还有一些国家规定登记事项在得到登记和公告之后经过一定时间即对第三人生效可以用以对抗第三人，即使第三人既不知道也无责任知道该事项，《德国商法典》就规定需要登记的事实在登记并公告15天之后对第三人发生效力；还有一些国家对不实登记的效力也做出了规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为，即使登记事项有误商主体也不能以此对抗善意第三人。二是创设性的效力，主要是指登记对商主体具有进入市场资格的作用大小。德国、法国和瑞士等国的商法规定商事登记是商法人获得人格的必要条件，未经登记和宣告，商法人不得成立，不能对抗善意的第三人，其行为不得被视为商行为，但对商个体和商合伙，商事登记仅具宣告性，若行为人未经登记而从事商事活动其不享有商人的权利但需承担商人应履行的义务；而荷兰等国家的商法则规定商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序行为人实施商行为同样可以享有商人的权利并履行商人的义务；我国商法则规定，商事登记是各类商主体成立的必要条件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商行为也不受法律保护，该行为被认定为无效。

七、结语

由于我国尚未制定统一的民法典以及商法典，当前我国对于商事登记的规定繁多混杂，致使在实务中常常出现矛盾和纠纷，将来应当加强对商事登记的相关立法。另外，在商事登记的立法原则和宗旨方面也应当更加放宽，鼓励更多的商主体进入市场，促进市场经济进一步发展。

参考文献

[1]王书江.殷建平译.日本商法典·第三章商业登记[M].北京：中国法制出版社，2001年.

[2]罗伯特·霍恩等著.德国民商法导论[M].托尼·韦尔等译.北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第246页。

[3]斯蒂芬·加奇著.商法（第二版）[M].屈广清，陈小云译.北京：中国政法大学出版社，2004：188-162.

[4]张民安.法国商事登记制度研究[J].商事法论集，2006（02）.

[5]徐学鹿.商法总论[M].北京：人民法院出版社，1999：225.