TRIPS协议第17条适用研究*
——以烟草平装措施为例

2015-06-15 18:39王鸿

学海 2015年5期

王鸿

王鸿

TRIPS协议第17条属于商标权例外条款，能够产生无偿、无期限限制和无地域限制地使用他人注册商标的效果。该条款包括了“有限例外”和“考虑到商标所有权人和第三方的合法权益”两个适用要件。烟草平装措施限制了商标所有权人就商标享有的专有权，符合TRIPS协议第17条的“有限例外”并且已经“考虑到第三方的合法权益”，但却没有“考虑到商标所有权人的合法权益”，因此不能适用该条款。

TRIPS协议第17条适用要件烟草平装

引言

目前，限制烟草产品商标权的平装措施就在WTO成员之间产生了激烈争议。①虽然提起争端解决的WTO成员在各自法律依据中都只是援引了TRIPS协议第20条而未提及到第17条，但学界在思考烟草平装措施时却是将第17条和第20条并重，视为同等重要。因为这两个条款都可以产生限制商标所有人专有权的效力。其中，TRIPS协议第17条被称之为商标权例外条款，与TRIPS协议第13条、第26条第2款和第30条共为TRIPS协议例外条款。②

迄今为止，以TRIPS协议第17条作为争端解决法律依据的WTO争端案件共有美国诉欧共体农产品和食品地理标志、原产地标注保护的WT/DS/174、欧共体诉美国1998年综合拨款法第211节的WT/DS/176和澳大利亚诉欧共体农产品和食品地理标志、原产地标注保护的WT/DS/290三起争端案。虽然在上述三起争端案件中，专家组都没有清楚地阐述过TRIPS协议第17条的适用要件构成，但WT/DS/174专家组却是指出TRIPS协议第17条的结构与其他TRIPS协议例外条款有所不同。③据此，有学者提出TRIPS协议第17条的适用要件应为“两步测试”而非TRIPS协议第13条和第30条的“三步测试”。④笔者认为可以将该条的适用要件归纳为以下两个要件：第一，有限例外；第二，考虑到商标所有权人和第三方的合法利益。由于包含TRIPS协议在内的WTO规则普遍使用了相当数量的模糊性用语，条款解释由此顺理成章地成为了WTO规则适用的关键之所在，这也为WTO争端解决机构裁决WTO争端案件的诸多实践所证实。在此还需要指出，在有关TRIPS协议例外条款的WTO争端案件中，WTO争端解决机构要求对于不同TRIPS协议例外条款中的相同术语予以统一解释。因此，在参照已决WTO争端案件专家组报告解释第17条时，应当结合与TRIPS协议例外条款有关的全部WTO争端案件专家组报告综合考虑。⑤

适用要件之一：有限例外

“有限例外”作为TRIPS协议第17条、第26条第2款和第30条所共有的术语，已经被WT/DS114、WT/DS174和WT/DS290的专家组有所解释。在WT/DS114中，专家组指出，首先，“有限”虽然有着广义和狭义两种定义，狭义定义就如“一趟邮政列车只能乘坐有限数量的乘客”所显示，但当“有限”该词作为短语“有限例外”构成部分使用时，狭义定义更为适当。其次，“例外”该词本身就意味着一个有限的减损，这不应当削弱由该词组成的规则之躯。当一个条约使用“有限例外”术语时，“有限”该词必须被给予一个与“例外”自身暗示的限制相区别的意思。因此，“有限例外”术语应当被理解为暗示着一个狭义例外，只能给讨论中的权利产生一个少量的减少。在缺少其他指示时，应当有理由依照字面理解文本，专注于法定权利被缩减的程度，而不是经济影响的大小或者程度。决定一个特别的例外是否构成一个有限例外时，必须要判断专利所有人权利被减损的程度。⑥在WT/DS174与WT/DS290中，两个案件的专家组对于“有限例外”发表了与WT/DS114专家组相同的观点，提出“有限例外”实施于“被一个商标授予的权利”。只能影响很少的商标或者商标所有权人的事实是与一项例外是否有限的问题不相关，关键的问题是一个商标授予权利的例外是否属于狭义。⑦虽然专家组将“有限例外”定位为狭义范畴，但这并无特殊之处，因为在法律论证过程中，对例外予以狭义解释并非不寻常。⑧

如上所述，根据专家组的分析，例外本身就含有有限的涵义，有限例外则是将例外本身的有限性再次限定，缩小至一个更小的范围，即如果例外的范围是A，有限例外的范围是B，则B应当小于A。笔者认为专家组的这种观点无疑是合理的。因为这可以最大限度地降低知识产权人合法权益的减损。由于有限例外的数量以及实施领域或者类型都会对有限例外的效果产生重大影响，因此，有限例外还应当是从数量与类型两个方面共同予以限定。TRIPS协议例外条款的谈判历程亦是证实此点。首先，谈判各方在商标权例外条款和专利权例外条款谈判之始就选择了“有限例外”的表述方式。这与同时举行谈判的著作权限制和例外条款的选择(即“某些特殊情况”)截然不同。其中原因要么是“有限例外”与“某些特殊情况”含义相同，可以互通，要么就是谈判各方认为“某些特殊情况”并不完全适合表达出他们对商标权例外和专利权例外严格控制的态度。根据国际条约语言表述规则，前者显然不成立。原因应当在于后者。从字面意思而言，“某些特殊情况”中的“某些”既表现出了与“一般”相对立的含义，但也表现出了对于例外数量的宽容性。而“特殊情况”也是既表现出了例外实施情形的有限性，又表现出了有限中数量方面的模糊性或者包容性。也许正是基于对此点的反思，谈判各方出于对例外双重限制的考虑选择了“有限例外”这一表述。其次，在商标权例外和专利权例外谈判过程中，谈判各方最终放弃了以举例法来说明例外措施的具体情形。譬如，TRIPS协议的谈判记录显示预期成为第30条的最初草稿是以清单界定“有限例外”。但最终，这种举例法被放弃。而谈判记录对于放弃清单式说明的原因没有给出解释。⑨笔者认为，清单式说明有其优点也有其缺点，优点在于例外措施类型清楚明了，缺点则是在例外措施类型确定的同时，例外措施的数量却是缺少限制，而这也可能是谈判各方对于举例法不满意之所在。

适用要件之二：考虑到商标所有权人和第三方的合法权益

在“考虑到商标所有权人和第三方的合法权益”的术语构成中，“商标所有权人”指定清晰，自然无须解释，但“考虑”、“第三方”和“合法权益”三个术语却是内涵模糊，当然成为解释对象。

就“考虑”而言，虽然WT/DS174与WT/DS290专家组都没有直接解释“考虑”该术语，但专家组却是将“考虑”与两个词进行了一定程度的比较。首先，“考虑”与“保护”。专家组表示“考虑”要弱于“保护”。其次，“考虑”与“无理损害”。专家组指出第17条的附带条件只是要求例外应当“考虑”到商标所有权人的合法权益，而不是不得“无理损害”这些利益。这就意味着对于商标所有权人合法权益予以较低标准的考虑是必须的。⑩由此可见，专家组对于“考虑”该词强调的是对过程的思考，而非对结果的判断。虽然WTO争端解决机构是将“考虑”限定于从行为本身出发进行解释，但笔者对此并不赞同。在此可以假设：

命题1，各成员可对商标所授予的权利规定有限的例外；

命题2，各成员可对商标所授予的权利规定有限的例外，同时考虑到第三方的合法权益。

如果命题2中的“考虑第三方的合法权益”只是被定位于只须有考虑行为的存在即可得以满足，即只是判断考虑行为是否做出——完全可由该WTO成员自说自话，那么命题1和命题2有何区别？当年TRIPS协议的谈判各方为何又要添加“同时考虑第三方的合法权益”这一要件？答案只能是“考虑第三方合法权益”具有自我的存在价值。如果不能从行为本身证实“考虑”的存在价值，唯有从行为效果证实“考虑”的存在价值。由此，从行为效果角度出发解释“考虑”方为适宜。此时一端是对知识产权主体私益的减损，另一端是从行为效果出发审视第三方的合法权益，这恰恰正是利益平衡原则的体现。