追续权的理论与立法

权祯珉　宋元婧

摘要：追续权由法国所首创，旨在保护著作权人从作品后续交易中获得收益的权利。尽管《伯尔尼公约》和《欧盟指引》都对追续权作出规定、目前世界上已经有70多个国家承认追续权，但各国在追续权的用语、权力属性及立法合理性上仍存在分歧。著作权人是针对后续交易本身而获益，还是仅对增值获益，以及获益的计算方法；追续权究属人格权、财产权还是复合性权利；规定追续权是否会对市场的经济效果产生影响，这些方面均存在以两大法系为对立双方的重大分歧。尽管中国著作权法修改草案的三个建议稿中对追续权有所提及，但目前没有正式的追续权立法规定。在中国已经成为全球第二大艺术市场的前提下，对追续权的立法很可能提上日程，因此，对追续权的内容以及所涉及的争议进行梳理有重要意义。

关键词：追续权《伯尔尼公约》著作权

中图分类号：DF523文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0075-10

导论

各国在追续权的权利属性界定及立法规定上稍有差异。①但追续权普遍的定义为著作权人自首次出售作品后，可从后续买卖交易额中提取一定份额的权利，该权利一般规定不得转让及放弃，某些国家规定可被继承。②追续权在各国用语不一，中国在2012年著作权法修改草案第一稿中采用“追续权”一词，遵循《伯尼尔公约》中法语 “droite de suite” （继续之权利right to follow），采类似用语者有德国的 “folgerecht” 以及韩日两国所采 “追及权” 等。英美法系中美国采 “ resale royalties ”， 英国则采 “artists resale right” 直译为 “作品转卖收益权” 与 “艺术家的（作品）转卖收益权 ” ，字面上强调艺术家作品的转卖与收益性金钱权利。③分属两大法系的各国对追续权在权利属性及立法合理性上亦存在分歧，这在1986年《伯尼尔公约》以及2001年欧盟立法过程中各方几经磋商难有定夺可见一斑。④

由法国创自于1920年的追续权在欧洲等国行之多年，但在中国相对生疏甚至作为权利当事人的艺术家及艺术界对其内容认识有限。⑤一则因追续权仅涉及艺术界无关社会大众利益而难被议题化；二则实施追续权国家因艺术市场特性多数影响有限且执行不力；⑥三则过去追续权在国际不具普遍性，难以视为一项普遍性的权利。但变化始于2006年《欧盟指引》欧盟中反对追续权最激烈的芬兰、爱尔兰、奥地利及英国在指引下相继立法，澳洲也在争议中于2009年最终通过立法，目前适用追续权的国家已增至70多个。全球主要国际艺术市场中除中国、美国纽约与日本东京未采追续权外，法德英等地均已适用追续权。国自2009年晋身全球第二大国际艺术品市场，这预示着中国追续权立法迫在眉睫。⑦

自2012年追续权首现于中国版权局发布的著作权法修改草案第一稿，后在第二次、第三次著作权法修改草案及2014年6月报请国务院审议的实施条例送审稿中均有其存在。⑧版权局自2012年发布对追续权立法征求意见通知以来，学界对追续权研究始见契机，文献渐多。反观国外文献可见，追续权立法争议自上世纪延续至今未见消弭。最早在上世纪60年代，后在80年代末至90年代初，美国在国内提出追续权立法，但该研究只是昙花一现，源自大陆法的追续权被认为与英美著作权法目的及立法理念悖斥，数量有限的文献中以反对追续权的居多。⑨但近期的追续权文献多关注于立法对艺术市场的效果以及制度比较，试图以各国实证研究报告中辨析利弊，唯实证研究因难提供有效结论始终未消弭艺术家与艺术交易人士两阵营的对立。⑩

国内外对追续权研究在内容上可归纳为追续权的法理、立法效果、及制度三个层面的讨论。笔者将追续权立法争议按三部分讨论：其一，对因与英美著作权法法理分歧而遭英美国家学者反对而点燃的追续权立法争议；其二，近期各国提出的追续权立法主张及追续权对艺术市场经济效果的争议；其三，各国学者仍在摸索适用追续权的最佳制度设计，但该部分因涉及较多细节性比较讨论，限于篇幅本文仅做概括性讨论。

一、追续权的属性

追续权的法律属性简言之是如何来界定追续权，即该将之视为著作人格权还是著作财产权，争议始于两大法系在著作权立法上的理念分歧。法德等大陆法系国家将追续权以著作财产权定位，而英美国家自始将追续权视为大陆法系所创的一种著作人格权而反对立法。B11上世纪60年代英美法系学者点燃追续权法律性质的学术性辩论，多年来两大法系学界的观点未发生太多变化。

大陆法系国家基于追续权可继承性及利益分配等的权利性质，将其视为经济性权利而归于著作财产权之中。B12大陆法系著作权法向来以作家权利（authors right ）为立法主轴，著作权客体为著作权人的人格产物。在英美法系国家著作权法则基于公共利益理论与经济效益等理论，认为著作权的客体可被复制，视著作权为可复制权利（copyright）。B13在英美法的功能性思维之下，追续权作为著作人格权悖斥著作权法立法目的，阻碍著作权客体在市场自由流通、价值极大化及增进社会整体利益等功能。两大法系观念分歧凸显在追续权“不可转让”的规定上，体现在《伯尼尔公约》中。

有学者根据《伯尼尔公约》第14条之3 （1）中 “作者或者作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可转让的权利”，认为该公约将追续权界定为著作财产权而非著作人格权。既然明文规定作者死后此权利可继承或遗赠，自然无法解释为著作人格权。但同文又规定 “享有不可转让的权利 ” 正符合著作人格权中不可分离及转让的特性。

中国最初在2012年著作权法修改草案第一稿中将追续权列于第11条著作权的财产权利第13项， 但后来在第二稿及第三稿中，另增第12条单独规定，如此安排显然较前两稿更适当反映追续权既具著作人格权亦具著作财产权的法律特性。

（一）追续权作为著作财产权利（Economic Rights）

如前所述，追续权法律属性争议文献多来自英美法学者，大陆法系学者对此并无太大争议。以近期准备立法的韩日等国家的文献来看，对市场上经济效果影响着墨较多而对追续权属性讨论较少。换言之，大陆法系著作权法在视追续权为著作财产权的基础上也承认权利中所有的著作人格权特质。

英美法学者批评大陆法国家立法规定上存在矛盾，指出大陆法国家将由作品所有权转移而产生的追续权，视为著作财产权的同时，却又规定“不可放弃”与“不可转让”等属著作人格权的特性。但同样的矛盾也出现在美国加州在追续权规定上允以 “合同方式以书面放弃”追续权。B14大陆法系对此作出反驳， 认为从各国追续权立法背景可知，该规定并非反映著作人格权的属性，而是单纯基于功能性考量作出的立法规定，以弥补著作权中权利转让或放弃而出现的艺术家权利空白。

最初创设追续权的法国，其立法目的即在于弥补艺术家与其他著作权人之间的经济利益不平等及权利空白，认为即使是追续权也具有著作人格权特性，但追续权产生是为赋予艺术家财产性权利，故自然应以著作财产权定位。持著作人格权与著作财产权二元论的法国，将追续权、复制权及表演权并列于著作财产权利之中，另立条款规定追续权不可转让性。B152006年《欧盟指引》也将追续权置于财产权利中而非人格权利中。B16

追续权是艺术家寻求经济性利益的权利，可行使财产性的一种 “报酬请求权” 。按追续权的权利内容，权利人享有从作品后续买卖价款中提成的经济性权利。B17既然《欧盟指引》中规定追续权是以每次转卖中增值部分作为提成基数，应视为一种“收益性权利”。故法国等国学者认为，追续权是著作权人的“经济利益请求权”，若以著作人格权解释，难以说明权利人死后该权利可被继承的特性，并且追续权征收制度上也无须经著作权人许可而权利人可自动受益的程序，也显示可被移转的经济性权利的特质。B18

（二）追续权作为著作人格权（moral rights ）

英美学者反对追续权立法基于两个原因：其一为法理层面，认为追续权法律属性为著作人格权，这与英美著作权法立法传统及理念背驰；其二为经济效果层面，质疑追续权对艺术市场发展与艺术家经济权利保障的积极作用。英美著作权法传统不承认著作人格权，认为其是大陆法国家独有的法律概念，在其司法案例及立法鲜少援引适用。B19在美国仅有加州采纳追续权而未有其他各州或联邦法律承认追续权。B20虽英美法系的英国与澳洲近期相继也通过立法，但理论上两国仍以著作人格权界定追续权。

区别大陆法系的“作家权利（droit de author ）”与英美法系的 “著作权（copyright ）”概念至关重要。“作家权”在大陆法国家被认为是自然权利，而英美法认为著作权是经法律赋予之权利。B21美国1976年《著作权法》也被评价为是对著作权“所有人” 的保护而非对 “创作人” 保护的法律。B22美国著作权立法传统对 “作家权利”的“著作人格权” 向来有抵触，早在上世纪70年代著作人格权立法讨论初兴之际，美国法学界即指出著作人格权特质易吸引大众，应防备与美国著作权法间冲突。B23

追续权在英美法系立法争议与著作人格权立法所受抵制相似。美国以宪法赋予联邦政府权限来立法保护著作权深受Thomas Jefferson 影响，旨在保护著作权利以激励生产追求整体社会效益性。B24注重著作权的经济利益而非人格利益考量，著作人格权在美国立法中被批评为非经济性利益违背合同自由与财产自由转让的英美立法传统理念，阻碍著作权流转利用徒增使用成本。 B25追续权亦不同于其他保护艺术创造的主体与客体间精神上归属及完整性著作人格权，其所具有的金钱报酬请求权属性引发了与美国宪法第五修正案中商业交易及征收条款，以及著作权法上权利耗尽原则的冲突。B26

（三）追续权作为复合性权利

有些大陆法系国家以“特殊的财产权利”或者“财产与人格的复合型权利”来看待追续权，认为追续权立法是对著作人人格利益与经济利益的双重保障， 并按《伯尼尔公约》来解释追续权。认为该条并未明确以人格权利来界定追续权，仅规定权利人初次转让作品后对任何买卖产生利益得享“不可剥夺之权利 （the inalienable right ）”，并未规定不可转让，又可按各国继承法得以继承或由管理机关继承。

追续权作为复合性权利体现在德国立法当中。德国著作权法第25条到第27条，将追续权置于“著作权的其他权利”中，被认为是将追续权视为“既非著作财产权利亦非人格权利”，是一种财产权上的请求权。B27德国联邦最高法院判决中也将追续权以“基于著作权法上的（著作权人）独立的参与权” 来定义。B28英美法系中新西兰也将追续权看作著作财产权与著作人格权的复合型权利。B29部分法国及美国学者也将追续权看作是一种“复合性”权利 ，将追续权解释为包含著作人格权的著作财产权利。B30认为追续权是由人格权利衍生之权，才能对出让后不再享有所有权的作品在未来仍享控制权，但又有别于其他人格权利而享有经济性利益，具提供作家经济利益保障以激励创作意志的功能。

二、追续权立法争议

源于法国的追续权立法初衷是希望以法律手段调整艺术家与其他著作权主体所享利益的不平衡，以追续权赋予艺术家后续性经济权利。艺术作品本身特性不似音乐、电影及文学作品可自复制中持续收益，艺术作品即使被复制也无法取代原件独一无二的收藏价值，故最初原件一次性买卖是艺术家的主要经济来源。通常艺术家未成名以低价卖出的作品成名后或经艺术市场炒作涨幅极大，但在目前著作权法框架下艺术品原件所有权一经艺术家转让，意味生前或死后丧失自日后巨利中分享利润的权利，与其他著作权主体所享经济利益相比极为不平等。B31

多数英美学者对大陆法国家的追续权立法主张基于经济效果而否定立法合理性。认为罔顾市场自然机制强制行使追续权造成艺术市场负面影响，又因追续权在作者死后权利仍得存续，阻碍英美著作权法中对著作物公共利用之权利，进而降低市场自由流通与交易的效益性。追续权造成的市场价格扭曲不仅无法达到补助穷困艺术家的立法目的，反而产生法律规避与市场转移导致艺术市场交易低迷。反之，支持追续权立法的大陆法系国家，一直以来强调著作权人 “作家权利”的保障乃是著作权法立法基本精神，并在实证上举法英等国追续权的实施并未造成该国艺术市场萎缩为例。正反两方的分歧集中在评估追续权的市场效果上，可概括如下：

1.追续权对作家的激励效果

主张追续权立法者基于创作激励理论，认为使艺术家在日后交易额中提成的分配所得机制，可保障作家享持续性收益的权利而达到激励艺术家持续创造的动力。故追续权应被视为弥补作家创作所付精神成本代价，采法律手段赋予艺术家经济补偿以激励创作来弥补作家权利缺口。但反对方主张在实证上追续权不如预期般可为艺术家整体谋得利益。B32反倒不利于多数艺术家，因在二级市场转卖中巨幅升值而获益的艺术家在整体艺术家群体中仅占极少数，B33现实中拍卖行及画廊为抵销追续权交易费用商议折价，追续权造成的行政交易费用上升反不利于新进作家的议价，难达法律来保障新进艺术家经济权利激励创作的立法目的。B34反对加州追续权立法的Merryman 教授在评论 Rauschenberg案的论文中指出，加州追续权立法会造成二级艺术市场（画廊与拍卖行的交易市场）交易萎缩不利于未成名作家，5%追续权的费用等同增加商家须负费用使减少交易，将不利于新进画家进入二级市场，大幅减少无名作家曝光率以及作品增值可能。最终使市场极少数成名画家获利，难以实现造福艺术家整体的立法初衷。B35

2.市场中作家收益权的合理性

追续权当初在欧洲各国立法时最大争议之一是对艺术市场的影响。反对立法者认为追续权明显违背市场原理，画廊与拍卖行等认为立法者罔顾艺术市场价格形成中各方参与者，艺术家在二级市场（拍卖行与画廊交易）中作品定价上与其他参与者相比贡献程度不大分享收益根据不足。但支持立法者认为，如质疑著作人对二级市场交易的贡献程度形同否认作品与著作人的不可分离性，著作权特性上作为客体的艺术品不同一般财产权客体，即使买卖后权利被转移艺术作品永不脱离著作人的影响，此为著作权特有的人身属性。再则艺术作品价格升降皆关系艺术家名声等个人因素，其他艺术市场从业者无法取代艺术家在一级、二级、三级市场（国际艺术市场）上对作品价格的影响。

3.艺术市场低迷与市场转移

原本在市场自然机制下利益分配可合理反映出各方的投资与报酬率，经追续权的强制性重新分配却使得投资与收益分配不合理。市场自然机制下二级市场拍卖中沽得高价的作品，自会在日后一级市场中（画家直接买卖的初级市场）买卖其他作品时行市看涨因而得利。原本无需法律介入一级市场以追续权来给予著作人特殊金钱补偿，如此一来反而造成艺术市场诸多副作用。最常被指出的是造成一级与二级艺术市场交易低迷。非但可能造成规避适用追续权的一级市场而转移交易至其他未适用追续权市场，二级市场适用追续权会导致一级市场交易中处于议价优势的买方，例如画廊等变相压低买卖价位以平衡未来二级市场交易时发生的追续权费用，如此使得新进作家处于劣势并造成交易低迷。

4.市场透明度增加

主张这一立法者认为追续权可使艺术品交易过程透明，防止膺品伪作而减少交易风险，达到积极保护本国艺术家在国际艺术市场上的权益，也建立国内市场发展良性循环。追续权制度下集中管理机构等的设置提供证明鉴定机能可增加交易讯息的透明，艺术品资讯系统健全将使市场交易透明而保护国际艺术作品交易安全。B36反对立法者则认为对于多数国家艺术交易市场尚未成熟且缺乏透明健全的交易监管系统，追续权立法反会诱使出现法律规避现象，即艺术品买卖转为地下暗地交易，国际艺术品的交易方转而选择美日等未适用追续权的艺术市场，结果使适用追续权国家的艺术市场交易低迷。

反对立法者还指出，长久以来艺术市场交易私密特性使交易讯息极难规范。适用追续权会造成更多法律规避现象，例如画家与中介可利用反复自我买卖方式来制造利润而扰乱市场秩序；并预期艺术家在未来捐赠作品意愿将减低，因捐赠给国家博物馆后该作品鲜少重现交易市场，意味着一旦捐赠后作家无法因追续权而持续获利。同时，追续权对作家出售作品时机与数量的影响亦会对市场不利，认为艺术家为沽得高价将会择时而卖。B37

最后，追续权实施所产生的交易费用将成政府财政负担。以拍卖公司私人交易费用来相抵的方式因不具经济意义多不为各国采用。执行上设置集中管理制度至为关键，如设立作品的登记公证机关来负责作品登记与交易记录管理及征收分配追续权等工作等，达到规模经济才能减少私人交易费用以达追续权立法效果。现实中构建配套管理体系的费用不菲，目前各国行之有效的例子亦不多。

三、追续权的法律规定

（一）追续权特性与规定

我国著作权法修改草案第一稿第11条第13项，第二稿第12条第1款皆明确规定追续权可被继承但“不得转让与放弃”，后在第三稿第12条增加“不可剥夺”的权利特性， 不过在国务院实施条例送审稿中将上述各权利特性删除。 参照各国所规定追续权的权利特性可总结以下三项：

1.追续权的不可放弃性 （ Unwaivability ）

强制性规定追续权不得放弃的立法目的，并非要以法律来强制权利人行使追续权，事实上权利人仍有不行使追续权的自由。其目的在于赋予买卖交易中处于弱势的艺术家法律保障，防止处于议价劣势的艺术家放弃追续权，或在买卖合同另设追续权放弃条款使不利于艺术作者。追续权的不可放弃性同样适用于继承人，按法律规定即使事前订立追续权放弃合同，或以等价支付双方订立放弃追续权的合同，皆为违反追续权不可放弃性规定，皆属无效。B38

多数国家明文规定追续权的不可放弃性。瑞典在著作权修改案增改追续权的不可放弃规定，B39德国也在著作权法第26条第2项规定不可放弃。B40但少数国家对追续权不可放弃性设例外条款，如美国加州例外规定追续权在作品买卖增值超过5%时，可以合同方式放弃该权利，又规定收取追续权费用权利可委任给个人或单位，但不产生放弃追续权的效果。 B41

2.追续权不可让与性 （ Inalienability）

《伯尼尔公约》以及《欧盟指引》中对追续权的不可让与性也作出强制性规定。德国修订著作权法中亦增加对追续权不可让与性的规定。英国规定追续权不可转让于第三人，且禁止偿还借贷时将追续权设定抵押。B42美国加州亦规定无论是卖方或者买方的债权人不能以追续权实现其债权。B43德国著作权法第26条（2）与民法第1274条第2项分别规定，追续权不可转让以及不得对追续权设定质权抵押 。B44各国对追续权的不可让与性规定同样适用于发生继承时。 B45

与追续权不可放弃的规定但其权利人仍可消极不行使造成等同放弃的效果不同，不得让与的规定则是在任何情况下权利人不得违反让与他人的规定，以合同或者任何方式向他人转让追续权。

虽然《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的《巴黎文本》（Paris Act， July1971）第14条之三（1）中对追续权做出不可转让的规定，但仍有很多国家在加入该公约时对该条款选择保留，例如韩国于1996年对此采保留决定，中国亦采保留决定。

3.追续权的可继承性 （ Inheritability）

最初法国追续权的立法目的之一是保障作家在其死后家人的生活，多数国家也在承认追续权的继承性上无异议，只是在对作者死后认定继承人范围不同。例如，美国加州与德国承认法定继承人以外的人也可得继受追续权。B46法国则将继承人范围限于著作人的配偶与子女，在无人可继承时权利则归著作权管理机关。B47对于追续权继承权利保护年限，欧盟与法国及英国规定皆为著作权人死后70年，美国加州则规定为著作权人死后20年，但2014年追续权法案改为死后50年，多数国家采追续权年限等同于著作权法的保护年限。

（二）追续权的一般法律规定

由于中国还未通过追续权立法，仅以2012年《著作权法》修改草案第一稿、第二稿、第三稿中所规定的追续权部分做参考，B48再与各国现行立法中追续权规定作比较讨论。

1.追续权适用主体

追续权的可继承性为适用主体的争议之一。因为在《伯尼尔公约》第14条之3（1）规定，享有追续权的主体为“ 作者，或者死后由国家法律授权的人或机构享有不可转让的权利”。 一般解释认为公约对追续权做出不得转让的规定，但作者死后依法律规定追续权可转让给他人或者机构，即作者死后追续权又可被继承。B49著作权法草案第三稿规定追续权适用主体为“作者或者其继承人、受遗赠人”。根据中国《著作权法》，“作者”是指艺术家 、摄影家、 文字作家、 作曲家，日后进行追续权立法时对于适用主体 “作者”需要进一步厘清。美国在加州法第986条（c）（1） 将追续权适用对象的“艺术家” 限定为 “……交易时为美国公民，或者定居该州至少两年的州民”。

2.追续权适用客体

中国著作权法修改的三个草案将追续权客体规定为 “美术、摄影作品的原件”或“文字、音乐作品的手稿”。上述规定与1971年《伯尼尔公约》第14条之3（1）内容相同。但将文字音乐作品的手稿列入追续权的客体范围不合时宜亦不符立法主旨。《欧盟指引》也在序言（19）特别指出“ 本《指引》希冀达之整合并不适用文字与音乐作家的手稿 ”。试想追续权的立法目的之一为达到平衡艺术作者与其他文字与音乐作者之间所享有经济权利的不平衡，文字与音乐作品可复制的特性使然，其权利人主要收益非来自手稿而是复制，其作品价值反映在著作权法保障的版权中由不断复制获金钱补偿，区别于视觉艺术家而被立法者指为著作权人间所获经济利益不平等之处，故不宜将矫正著作权人间经济利益不平衡而立法的追续权客体囊括文字作家与音乐作家手稿。当然在理论上追续权客体可扩大适用其他客体如音乐或文字作品，但多数国家对扩大适用客体范围采谨慎态度，基于追续权立法目的，多数国家将客体限于“艺术作品 （Fine Arts） ”。《欧盟指引》第2条对追续权适用对象限于“艺术作品” 原件，德国原在著作权法第26条第1项规定“纯粹美术品”原件，但2006年修订增列了“摄影作品”。B50法国著作权法第122—8条第1项规定“绘画”及“造型艺术作品原件”为保护对象。 B51英国追续权法第4条（1）规定艺术作品为 “任何视觉或塑胶艺术作品如图片、拼贴作品、绘画、素描、雕刻、印刷、版画、雕塑、壁毯、陶瓷、单件的玻璃制品或照片”。 美国加州第986条（c）（2）对艺术作品定义为 “绘画、雕刻、或者素描、任何玻璃制成的艺术作品”。

作品“原件”与“复制品”作为追续权客体，德国对“原件”的定义较为宽松，规定 “著作人亲手创作做出形态的作品”，但复制品若须按著作人艺术上判断及须在著作人监督授权下得以制作（复制）者，即使过程中得助于第三人仍视为作品之原件。对摄影底片、传送照片与彩色打印出来的摄影作品，不限于著作人本人亲自冲洗，依著作人“指示”完成冲洗的作品亦可被视为作品原件。法国在2006年著作权法修订时改与《欧盟指引》相同规定，即雕刻与版画在著作人亲自创作或在其“责任监督下制作的限量复制品”可成追续权适用对象（法国著作权法第122—8条第2项）。英国追续权法第4条（2）规定限于复制数量有限的复制品在著作人本人或著作人权限下所制作的限量版为限。B52

3.适用追续权的交易范围

对于适用追续权的交易范围，各国法律规定有差异但一般不超出拍卖行（auction houses）、画廊（galleries）及经销商（dealers） 。《欧盟指引》第一章第1条1规定：“作者首次转移作品后，自任何转卖交易额中享有份额的权利”，在12（1）对 “ Resale 转卖” 特别规定“即使作者首次转让所有权非具对价性”。又在同条（2） 中规定适用交易范围为 “ 艺术作品的拍卖场合、艺廊及一般的任何买卖交易人”。英国则因监管不易且费用过高而在适用范围上排除一般非商业性私人交易。中国著作权法修改的三个草案相继对适用范围作了不同程度修改，草稿第一稿规定作者或者其继承人、受遗赠人对作品“每一次转售” 将享有分享收益的权利， 但在第二稿修改为“通过拍卖方式”转售该原件或者手稿享有分享收益的权利；第三稿修改为“通过拍卖方式”转售该原件或者手稿所获得的“增值部分”。

在草案第三稿将适用追续权交易范围限于“通过拍卖方式”，换言之是将二级市场中画廊及私人交易除外。这种折中方式虽在公平性上颇有争议但也符合对中国艺术市场的现实考量，唯难满足追续权立法目的。因为一般通过拍卖成交的画作大部分为已享盛名艺术家的作品， 并非追续权旨在保护的无名艺术家弱势群体，如此安排与保障无名作家生活来源的追续权立法初衷不符。反之，英国追续权法 3（1）中规定“追续权对任何自第一次由作家转让所有权的后续作品买卖中抽成”。美国加州规定凡艺术作品经过“拍卖或者画廊、行纪、代理、美术馆或其他人，作为卖方中介者，可收取作品买卖总额的5%”。 B53因规定适用范围皆不限于拍卖还包括其他私人间交易，遭艺术市场业者极大反弹，认为追续权适用范围过广不切实际，终会迫使收藏家及投资人舍弃加州艺术市场而择其他。针对此批评加州于1982年对第986条作出修改增加（b）条款，列举7项细则规定不适用追续权的情况。

4.追续权的计算方式

追续权的征收与计算是追续权适用的最大难点，各国虽行之多年但未取得效果的不在少数。B54中国著作权法修改草案对追续权收取比例计算未有进一步明确规定。第一稿规定 “每一次转售享有分享收益”的权利，但在第三稿中改为通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的“增值部分”。第一稿意味着不论作品买卖增值与否，权利人可自买卖总额中收取一定比例，此方式被批评为将买入与卖出价格皆看作为利润，忽略其中中介佣金与其他支出费用、及物价膨胀等因素，并且在作品贬值时仍自交易额中抽成也不符合立法初衷，但此方式最大益处为实际操作便捷执行成本较低。反观第三稿所采为德国计算方式，作家仅能自买卖增值部分中抽成，此方案理论上较符合立法目的但实际操作难度较大。

《欧盟指引》与英国采阶梯式（tapering scale） 征收比例，其他各国则采自总额中征收 3%～10%不等或者自增值差额中征收少于25%比例的方式，但最常见的是自总额净值中征收5% 的平阶式 （ flat rate ） 征收方式，平阶式征收较易为一般大众理解。在追续权征收额上一般国家皆设定最低限买卖额。英国设定在1000欧元，德国设定在400欧元，法国设定在15欧元。

另一特殊规定是设定单笔买卖中追续权可征收的额度底线，以避免高额买卖中征收额过高而产生法律规避。例如《欧盟指引》与英国设定的（cap） 为125000欧元， 计算方法是根据法律规避至其他未实施追续权之地的运输成本来设定，例如往返纽约或者瑞士等艺术市场产生的交易成本。

5.追续权的征收机关

由于《伯尔尼公约》和《欧盟指引》对征收机构没有规定，各国对此也规定不统一。意大利和卢森堡采非强制征收方式。挪威虽早在1948年已适用追续权但征收后的资金由福利性质的公共基金管理分配来资助艺术家，显然是以赋税形式运行追续权。

在征收责任归属问题上，欧盟规定缴纳责任归交易买方，而英国则规定买卖双方共同分担缴纳，而实践中一般由中介人（agent） 缴纳之后再向买方追缴，但亦可先让买方缴纳后再扣除或者分担费用，该长处在于不容易产生逃避缴纳的行为。

6.保护期与请求权时效规定

对于追续权的保护期限，《欧盟指引》规定为作者生前及死后70年。德国仅承认作家生前，法国则保护至作家死后50年。 美国加州规定追续权保护期限为著作人生前及其死后20年。 德国对追续权的请求权规定，按民法第195条为三年时效。 美国加州规定追续权追诉期限为买卖后的三年内，或者在知道作品买卖事实起的一年内，择限期较长者为准。 B55

7.国际间适用追续权原则

中国著作权法草案第二稿第13条增列第2款规定：“外国人、无国籍人其所属国或者经常居住地国承认中国作者享有同等权利的，享有前款规定的权利。”此款重述《伯尼尔公约》的互惠原则。须注意的是，《伯尼尔公约》在追续权适用上不考虑收藏人国籍，取决于作家国籍国与交易地所在地国家承认追续权与否。只要作家或交易地的国家不承认追续权，相对人便不能行使追续权 ，因此，收藏家可以基于收益考量选择没有追续权立法的交易地来进行买卖。对买家而言，选择不承认追续权地区为主要交易市场为其理性选择，这也是欧盟各国力求追续权立法上统一的原因。

结论

近年追续权立法议题开始出现在国际经贸框架之中。B56过去因追续权涉及国内艺术市场各方利益所得分歧及国际艺术市场竞争等因素，各国政府考虑追续权负面影响不积极立法。但近来为消除贸易壁垒订立的自由贸易协议成为各国加速追续权立法的幕后推手。在2006年颁布的《欧盟指引》的推动下，包括一直以来坚决反对追续权立法的英国在内的欧盟各国皆在期限内完成了国内立法。最近积极与各国签署自由贸易协定的韩国政府也因在签署《欧韩自由贸易协定》之下承诺国内追续权的限期立法。B57近期通过追续权立法的国家增至七十多个，大为减少各国政府对追续权立法导致的艺术交易市场转移风险的顾虑。B58换言之，尽管上述追续权争议及疑虑仍在，基于经贸利益的区域间法律整合成各国追续权立法的动因，如今中国位居全球第二大艺术市场，对追续权立法显然可采渐进式而不能全然回避。鉴于日后追续权研究会聚焦于经济效益性及实践层面的具体制度配套措施，特别是经济效果的实证研究将有助于预测追续权对中国艺术市场发展及国际竞争力的影响。细节性制度安排是追续权实施的难点，如艺术作品数据化与集中管理机构设立问题，宜参考其他各国案例，国际上对追续权适用与实施中艺术交易商业习惯等多元因素的影响也不容忽视。

Abstract：The resale royalties are created by France for the purpose of protecting the authors rights to profit by resale of his works. Though the Berne Convention and the European Directive have both prescribed this right and more than 70 countries have recognized such right， there are still controversies over the terms， features of the right and legislative rationale as to the resale royalties. The Civil Law system and Anglo-American Law system have substantial differences such as whether the author benefits from direct resale or from the increased value and what is the method to calculate. Further， whether the resale royalties are defined as personality right， property right or compound right. And whether the resale royalties will influence the economic effects of the market. The amendment draft of the Copyright Law of our country has mentioned the resale royalties in three proposals， yet there are no formal legislative regulations. Since our country has become the second largest art market， legislations on the resale royalties are necessary and urgent. Therefore， it is of vital importance to explore the content of the resale royalties and the pertinent controversies.

Key words：resale royaltiesBerne Conventioncopyright