国际投资协定的作用及其与气候政策的协同

[摘要]气候变化是21世纪人类面对的最严重的挑战之一，它直接关系到人类能否继续生存和发展下去，因而备受国际社会的关注。随着气候变化形势日益严峻，应对呼声日益高涨，但要解决包括气候问题在内的环境问题，走出发展与减排的困境，必须要正确看待国际投资协定在吸引低碳外国直接投资过程中的双刃剑作用，尽可能地发挥国际投资协定与气候变化政策之间的协同作用，从而实现国际投资协定对气候变化相关政策措施所可能产生的积极影响，并使其消极影响最小化。

[关键词]国际投资协定；气候变化；协同作用

[中图分类号]D996[文献标识码]A[文章编号]2095-3283（2015）02-0039-03

[作者简介]周海燕（1972-），女，浙江江山人，高级经济师，现任上海立信会计学院开放经济与贸易研究中心研究员，研究方向：跨国经营与管理。一、国际投资协定需要有效地为发展服务

现行的国际投资体系是由国际双边投资保护协定（BITs）、避免双重征税协议（DTTs）以及其他双边和区域间与投资相关的协议（如自由贸易协定或者经济合作协定）等众多的国际投资协定（IIAs）所构成。国际投资协定制度的系统性发展正初具规模，潜在地为建立更加连贯、平衡和有效的国际投资制度创造了机会。有迹象表明，从整体来看，原本以大量重复并且有时矛盾的规则为特征的国际投资协定制度，正在朝更加集中和连贯的国际法机制方向发展。如区域层面上制定投资法活动的增加，正在兴起的条约类型的简化，各国对其国际投资政策进行重新评估以加强投资政策对发展的贡献等。国际投资协定制度与关键的新兴全球政策之间的互动，及其自身同步发展的统一，最终可能为国际投资协定整体向前发展形成一个全球共享的观点作出贡献。在此背景下，可能会出现如下几个发展，包括：1开始对国际投资协定义务进行更加连贯和系统的解释（可能得益于在新标准BIT或者其他条约内容现代化公开声明中所提供的标准“软”法的帮助）；2对国际投资协定关键问题的共同理解有所发展；3制定更加协调和集中的方法来处理复杂问题；4加强国际投资协定和其他公共政策领域的互动。所有这些都大大有利于保证国际投资制度以一种更为有效和有利于增长、发展的方式发挥作用。尽管如此，使国际投资协定有效地为发展服务，仍然是一个挑战。

将全球气温降到更可以接受的水平而所需采取的大规模减少碳排放措施，需要全球采取行动，并且发达国家在这方面应该做出主要努力，对于这一点，人们有着广泛共识。发达国家应该对目前的降低GHG浓度承担主要责任，因为其有更强的金融和技术能力来采取减少GHG的必要措施。尽管如此，对于GHG排放增长迅速的发展中国家，也不能只作被动的旁观者，必须主动采取应对措施，如若不然，发展中国家的排放总量将会持续上升，有可能冲抵发达国家的减排努力，导致所谓的“碳泄露”。减缓气候变化对于他们的意义与对发达国家的意义一样重大，可以极大地促进他们发展及减少贫困，因此，发展中国家减缓气候变化的政策与实现发展和减少贫困目标的政策之间的联系达平衡，对其发展有着重要作用。有关处理气候变化的全球政策争论，已经不再是关于是否应该采取行动的问题，而是应该采取多少行动，以及需要采取什么行动，由谁采取的问题。政策制定者需要使低碳外国投资的利益最大化，风险最小化，但这并非易事，尤其考虑到大多数发展中国家在该领域几乎没有经验。此外，国内推动低碳投资的战略和相关技术传播，应该与气候变化和国际层面上的投资政策协同一致，但是，许多发展中国家缺乏金融资源和机构能力来有效地实现这一点，因此，建立一个国际支持体系至关重要。为保证国际投资协定对减缓气候变化做出贡献，需要在未来的国际投资协定中引入环保规定，同时还需要一个多边备忘录来保证现有国际投资协定与气候变化相关国际和国内政策之间的一致性。

二、国际投资协定在吸引低碳外国直接投资过程中的双刃剑作用

国际投资协定可以通过提供投资保护措施为政府吸引低碳外国直接投资的努力提供支持，但是，必需注意这些协定的双刃剑性质。国际投资协定既可以成为鼓励低碳外国投资的刺激因素，也可以成为政府制定向低碳经济转型政策的障碍。作为外国投资的决定因素，国际投资协定会对公司在哪里投资的决定产生影响。尽管国际投资协定的签署与外国直接投资流动之间没有也不可能有单一的因果关系，但是由于国际投资协定为外国投资者提供了保护，因此对投资有着间接的促进影响。将保护与自由化承诺结合起来，以及将投资问题包含在广泛区域贸易背景下的投资协定，会对外国直接投资产生直接的促进作用。

尽管上述内容适用于所有类型的外国直接投资，但是国际投资协定可能与吸引低碳外国投资有着特别的关联。在低碳外国投资使资本密集型部门具体化的范围内，国际投资协定在稳定法律制度方面发挥着相关作用。此外，较之其他部门，可再生能源/低碳活动的投资者更多地依靠刺激措施、政府提供支持和特定监管框架的承诺来建立企业。在加强投资者信心，使其相信这些有力框架或支持承诺能够持续存在并得以实施的范围内，国际投资协定会对公司的投资决定产生积极影响（Boute，2009）。在这个背景下，投资者诉诸国际仲裁的重要性就凸显出来。国际投资协定的这些特征（在稳定东道国法律、监管和政策方面的影响）也引起了一些顾虑。比较显著的是，国际投资协定会限制政府有关推动低碳经济转型措施的监管特权。更具体地说，有担心认为，投资受到气候变化措施妨碍的投资者，可能会以违反一项国际投资协定规定为由，向东道国提起索赔（Johnson，2009）。到2006年底，已经统计到的投资者—国家间的争端诉讼达255个。对于可能被认为对外国投资产生消极影响的气候变化相关政策，其范围很大，并且不同部门之间也有所不同。

国际仲裁是加强法律的作用和保证法律稳定性的重要手段，但还是有一些相互冲突的判例导致在阐释投资保护核心条款方面存在着不确定性。在加强或质疑气候变化相关政策时，下列国际投资协定规则值得特别注意：1征收。国际投资协定有关直接或间接征收的规则，可以用来质疑降低特定投资经济价值的气候相关措施。在涉及环境监管的情况下，一些仲裁庭将注意力放在公共政策目的上（Methanex），其他仲裁庭则可能强调经济效应高于公共利益（Metalclad，Santa Elena），或者对金融影响与治安权原则进行比例评估（Tecmed）；2公正与公平待遇（FET）和最低待遇标准（MST）。国际投资协定有关FET和MST的规则往往被理解为是用来保护投资者的合法期望。如果政府拒绝提供预定的支持，废除市场创造机制或者强化生产程序排放标准，那么投资者可以使用这些义务来提出质疑；3保护伞条款。一些国际投资协定允许投资者以违反调整东道国与特定投资者之间关系的特别合同安排为基础，提起ISDS索赔。保护伞条款可以用来挑战政府向低碳经济转型的活动，这将涉及经济活动监管制度的变革，再加上ISDS案件发生的可能性必须在其适当的背景下进行审查，所以对投资者可能成功依赖ISDS的所有情形，或者投资者不能成功获得索赔的所有情况，不可能做出全部预测。相反，这在很大程度上取决于特定的商业运营、所质疑措施的类型、相关国际投资协定的语言，以及处理该案件的仲裁庭构成。此外，ISDS案件的结果越来越缺乏可预见性，进一步增加了该背景下的不确定性。endprint

三、发挥国际投资协定与气候变化政策之间的协同作用

如果全球变暖不能得到减缓，那么其影响将主要作用在发展中国家。通常认为，主要由发达国家过去和现在排放的GHG是全球变暖的主要原因，但是在发展中和转型经济体，尤其是其中最大和发展最快的经济体，这种排放目前正处于急剧上升状态，除非采取有力行动，改变能源生产和消费方式，否则这个态势将继续存在。2012年后发达国家的进一步深度减排是构建后京都气候机制的关键之一。发达国家的资金支持是发展中国家参与后京都机制，有效减缓和适应气候变化的重要条件，所以发达国家需要通过采取有力的政策措施来领导减缓气候变化的全球行动，这不仅是其自身利益所在，也出于道德和经济方面的原因。发达国家过去的行为造成了GHG的排放累积，对全球气候产生了影响，尤其考虑到发达国家拥有更强的经济、技术和管理能力，可以迅速向低碳经济转型，因此需要承担主要责任。根据共同但有区别责任原则，发展中和转型经济体参与全球减缓气候变化的行动，同样也是发展中国家的利益所在，因为目前其GHG减排的趋势不是可持续的。气候变化是市场重大失灵的结果，政府需要在国内和国际层面上采取有力行动，减缓气候变化。目前，气候政策的国际框架仍然比较薄弱，如果得到加强，其许多内容都将有利于全球采取更为有效的GHG减排行动，也有利于发展中国家更大程度地参与。发达国家有道德上的义务，为发展中和转型经济体努力减缓气候变化提供支持。在哥本哈根气候会议上，各方经过艰难的谈判和磋商，最终达成的《哥本哈根协议》中发达国家承诺在2010—2012年间为发展中国家提供300亿美元的“快速启动基金”，并到2020年对发展中国家的资金支持每年达到1000亿美元。

对实现国家气候变化政策与国际投资政策之间一致性的可能方法，各界都提出了自己的看法，目的是加强国际投资协定对气候变化相关政策措施所可能产生的积极影响，并使其消极影响最小化。在对美国标准BIT模式进行审查时，也提到了有关气候变化和未来国际投资协定的问题。

首先，需要增加国际投资协定与气候变化政策之间的机构联系和实际联系。承认国际投资协定在广泛的可持续发展目标背景下运作，将有利于国际投资协定为气候变化相关目标的实现做出贡献。相关选择包括：（a）允许（或要求）ISDS仲裁庭指定专家报告有关气候变化的事实问题；（b）要求对未来国际投资协定协商进行气候变化影响方面的评估；（c）特别提及有关气候变化的国际法律文件或政策工具。

其次，需要对国际投资协定能够提高气候变化相关积极效应进行管理。政策制定者可以对国际投资协定的语言进行设计，加强国际投资协定在帮助吸引低碳外国投资和鼓励相关技术扩散过程中的作用。相关选择包括：（a）序言，确认国际投资协定和相关外国直接投资流动的目的是帮助应对气候变化挑战；（b）制定“投资促进”规定，参考母国和东道国促进低碳投资的活动予以加强；（c）规定技术转让，特别是气候变化相关技术的转让；（d）规定“范围和定义”，以便适用于符合特定“气候友好型”标准的投资。

再次，需要为气候变化措施保留政策空间，包括对碳密集型投资者产生消极影响的监管变化空间和政策变化空间。对于处理国际投资协定的稳定功能与动态法律框架需求之间的矛盾，这将是所迈出的重要一步。相关选择包括：（a）气候变化特定例外；（b）对义务进行澄清，特别说明气候变化相关监管行动不构成间接征收；（c）ISDS对气候相关措施的例外。

最后，需要确定将国际投资协定和气候变化政策进行一体化解释的方法。根据上述内容对世界几乎所有国家之间签订的3000多个BIT和其他国际投资协定的实质投资义务进行修改，将是一个冗长的、耗费时间和资源的过程，在承认这一点的基础上，政策制定者可能希望考虑使用交叉的解释方法。即使解释本身没有约束性，但通过解释方法追求政策一体化和一致性，也可以为仲裁庭审理气候变化相关ISDS索赔提供“解释指南”，而且是重大的一步，尤其在ISDS仲裁庭对国际投资协定争议条款具有一定自由裁量权的情形中。《维也纳条约法公约》中规定的系统性一体化原则可以使ISDS中的环境法原则发生作用。例如，在解释国际投资协定有关征收原则，要求国家补偿因气候变化措施而给投资者增加的成本时，采取的污染者付费原则（环境法和环境政策的一个中心原则），在要求经济主体承担内化其污染的成本时可以发挥一定的作用（CIEL，2010）。多边宣言可以有利于加强国际投资协定与气候变化政策之间的一致性。而且通过澄清国际投资协定并不限制善意制定的气候变化措施，该文件还可以有利于保证国际投资协定框架符合多边达成一致的全球优先事项。

四、进一步的思考

外国投资通过提供所需要的金融和技术资源，可以在应对减缓气候变化挑战方面发挥重要作用，但这需要更好地整合投资政策与气候变化框架以及可持续发展战略。目前，处理气候变化问题的全球政策争论，不再是有关是否采取行动，而是在共同但有区别责任和各自能力的原则背景下，争论采取多少行动，需要采取何种行动以及由谁采取。与全球气候变化的战斗排在了全球政治议程的前列，尽管如此，政策制定者仍然试图制定与各自的国际和国内政策框架相一致的投资政策。

国际政策发展（在国际投资协定和其他国际政策行动中）主要是国家和投资者权利义务之间的重新平衡。在进一步进行投资自由化和促进投资两个政策目标之间获取适当平衡，并调整公共利益，已经成为一个关键的政策挑战。这在当今尤为困难，因为各国在处理国际投资协定体制系统性演变以及国际层面上发生的更广泛的地理变动的同时，都在努力克服对全球经济和人类发展目标产生深远影响的气候危机。政策制定者需要保证其气候危机应对措施没有对投资决定因素产生消极影响，没有增加投资关系的不确定性。这也与非核心的投资政策有关。未来的投资政策需要将有关气候变化的这些发展问题都考虑进去，以不损害预计在气候危机后出现的外国直接投资反弹可能性。当今，国际关系正在转移，新论坛正在国际经济决策制定过程中获得影响力，区域组织正在对其外国直接投资的政策制定进行根本变革，新兴经济体作为主要的外国直接投资接受者和对外投资者，也发挥着越来越大的作用。努力防止其他发展中国家尤其是最不发达国家进一步边缘化至关重要，联合国及其全球成员国在这方面能够而且应该做出重要贡献。

[参考文献]

[1]詹晓宁国际投资体系的特征和发展趋势[J]国际经济合作，2007（5）：4-5

[2]高小升伞形集团国家在后京都气候谈判中的立场评析[J]国际论坛，2010（4）：24-31

[3]Boute，AnatoleThe potential contribution of international investment protection law to combat climate change[J]Journal of Energy and Natural Resources Law，2009，27（3）： 333–376

（责任编辑：郭丽春）endprint