少数民族民间文学艺术法律保护研究——以贵州“布依八音”为例

罗洪洋 刘 珂

（中南财经政法大学 法学院，湖北·武汉 430073）

“布依八音”是布依族世代相传的一种民间曲艺说唱形式，[1]因表演时采用八种独特的民间乐器而得名。“布依八音”在明朝时已经盛行于桂东南一带，经过明末清初的发展和演变，流传到盘江流域的布依族村寨，多的时候有上百支“八音”表演队伍。由于布依八音的独特文化价值，早在2006年5月20日，国务院就批准将其列入首批国家级非物质文化遗产名录。近年来，随着非物质文化遗产保护的力度不断加大，加之地方政府的重视和对它的打造、宣传，“布依八音”已给国内广大群众和专家学者留下了美好的印象，以致赋予它“人间绝响”、“天籁之音”的美誉。从列入非物质文化遗产目录至今，布依八音得到了有效的保护和传承，已逐渐成为贵州的一个重要文化品牌。我国的非物质文化遗产形式多样，民间文学艺术是其中的一个重要内容。少数民族中有很多文化的瑰宝，“布依八音”就是布依族民间文学艺术中的一个代表。在“布依八音”的法律保护中，通过非物质文化遗产目录的建立，促进了民间文学艺术的发展，保护和拯救了一大批重要文化遗产。但在当前大力弘扬民族文化、推进知识产权战略的背景下，也还有很多方面需要进一步完善。

一、少数民族民间文艺法律保护的意义

（一）保持文化的多样性

文化多样性主要是指不同文化群体或社群使用多种传承方式用以在群体内部或群体之间来表达自己，简单来说，文化多样性要求文化类型和构成一个文化类型的各种要素的多样化、丰富化和复制化。[2]我国是一个多民族的国家，各民族共同发展和繁荣要求保持民族文化的多样性，弘扬民族文化。国际社会对保持文化多样性也很重视，1998年联合国发布的《世界文化报告1998——文化、创新与市场》中对文化多样性的重要性进行了列举，之后还在2001年通过了《世界多样性宣言》，在这个宣言中肯定了文化多样性的重要意义，并明确指出：文化多样性是文化交流、创新的源泉，同时文化的多样性和动物的多样性对人类的平衡发展来说都是不可缺少的，文化多样性是人类共同的财产，需要人类社会共同保护。保持文化的多样性在我们这样的多民族国家具有重要的意义，既可以促进文化的繁荣和交流，同时也是保障少数民族权益的重要内容。从“布依八音”的保护和传承来看，“布依八音”是布依族世代流传下来的文化遗产，作品中体现了布依族的民族特色，是布依族人民表达自己情感的一种重要方式，另外，很多作品中还反映了布依族人民日常生活的民族特色，这些内容的保存和传承对保持布依族的民族特性有着重要意义。

（二）促进少数民族民间文学艺术的传承

当前，非物质文化遗产的传承和发展面临着很多问题和挑战，在民间文学艺术上主要体现在以下两个方面：一是民间文化艺术多是代代相传、口口相授，随着老一辈民间艺人的离世，传统民间艺术面临着失传的困境；二是因为少数民族地区经济相对不发达，年轻人在接受高等教育后很多都不愿返回当地，这给本来就缺乏优秀年轻人才的少数民族地区带来了更加严峻的挑战。[3]笔者在对布依族居住地的调查中发现，“布依八音”虽然得到了政府的大力支持，同时也被列入了非物质文化遗产名录，但很多“布依八音”的作品现在已经失传，能够演奏的人员也越来越少，而当地的年轻人也很少愿意学习“布依八音”的演奏，这给民间艺术的传承带来了巨大的挑战。

民族精神是一个民族赖以生存和发展的精神支撑。一个民族的非物质文化遗产，以各种形式承载着其民族精神，非物质文化遗产的传承是保持和传承民族精神的一个重要方式。另外，保护非物质文化遗产还有利于提高民族自信心，促进各民族的团结和交流。在“布依八音”这些年的保护和传承中，布依族的传统文化通过“布依八音”这种艺术表现形式得到了传承，同时，通过这种方式也促进了布依人民与其他民众进行文化交流。

二、少数民族民间文学艺术保护的法律关系

（一）主体地位的确立

目前，对于非物质文化遗产主体的界定，根据研究者视角的不同可以大体分为非法律视角的划分与法律视角的划分两大类。非法律视角的划分多来自于民俗学家的划分。如有的学者提出“二元分类观”，将非物质文化遗产保护的主体分为传承主体与保护主体两大类。法律视角的划分标准主要有以下三种:一是以保护主体的性质来区分，将非物质文化遗产保护的主体划分为国际主体、国内主体及国际国内共同主体三种；二是根据不同的“人”对非物质文化遗产承担保护职责的不同而作的二类划分；三是以私权主体类型及其权利的划分方法为出发点。现有的理论认为，非物质文化遗产的权利主体是持有非物质文化遗产的特殊群体，这一群体共同享有该权利。一般情况下，某个特殊群体可能单独持有某项非物质文化遗产，但在一些特殊的情况下，也有可能与其他群体共同持有某项非物质文化遗产，还有可能出现同一非物质文化遗产的所有者属于不同国家。

通过上述比较和分析，笔者认为，应将非物质文化遗产法律保护的主体确立为特殊的民族群体，这样既体现了非物质文化遗产群体性的特征，也能促进对非物质文化遗产的保护。以对“布依八音”的保护来看，这种民间艺术是布依族人民长期生活传承的文化结晶，它不仅属于表演者，也是少数民族群体的共同财富，将其权利主体界定为特殊的民族群体可以鼓励更多的人投入到保护和传承非物质文化遗传的活动中来。

（二）少数民族民间文艺法律保护的内容

从权利的类型来看，非物质文化遗产权与知识产权同属于人类的智力成果范畴，他们在权利基本类型上具有共性，精神权利类型正是借鉴于知识产权，特别是著作权中的精神权利。著作权中的精神权利也可表述为人格权，是基于维护作者人格品性而产生的权利，即与作者人身相联系而无直接财产内容的权利。据此，少数民族非物质文化遗产权中的精神权利可演绎为维护与某种非物质文化遗产相联系的少数民族群体品格而拥有的权利。

少数民族非物质文化遗产权利中的财产权是指权利主体基于对其非物质文化遗产的使用和处分所获得的财产收益权。在法律保护的过程中，应该将这些权利细化，笔者认为，其财产权应当包括专有使用及收益权、使用许可权及获得报酬权、对他人再创造成果的惠益分享权及有形实物资料的物权等。

知识产权在特殊的情况下会受到公共领域的限制，而非物质文化遗产权作为一种新的文化遗产权利出现，在某些情形下也会受到竞争利益的限制，因此，应当确定行使新权利的例外情形。文化遗产权利的立法和司法界定需要平衡好两方面的利益:原住民控制其文化遗产的权利和为了整个社会的言论自由而保持公共领域繁荣。公、私权利的平衡是保护非物质文化遗产权的一个重要原则。另外，平衡原则还体现在非物质文化遗产的创造者、传播者、使用者三者之间的利益上，应该合理平衡三者的权益，才能确保非物质文化遗产的合理利用。

三、少数民族民间艺术法律保护机制的完善

（一）非物质文化遗产保护的现状

1.重申报轻管理

21世纪初，我国加入《保护非物质文化遗产公约》，国内也逐步制定了一些保护非物质文化遗产的方针、政策，这一时期，通过非物质文化遗产名录体系的建设，使大批民间文学艺术得到了传承和发展。同时，很多少数民族聚居地方也根据自己的实际，出台了地方性法律规范，如2002年7月30日，贵州省颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》，促进了省内少数民族民间艺术的发展和繁荣。

“布依八音”在列入保护名录后，得到了进一步的保护和发展，但还有很多文化遗产仅仅是形式上申报了非物质文化遗产，而实质上并没有什么发展。长期以来，非物质文化遗产保护取得了很多成果，但也存在很多问题，行政化的管理使得很多地方政府“重视非物质文化遗产申报，而轻视申报后的保护”，这种现象削弱了非物质文化遗产保护的效果。各级地方政府对本地区拥有多少项非物质文化遗产非常重视，申报非物质文化遗产成功更成了一些文化官员的政绩，而在遗产申报成功后却往往忽视非物质文化遗产的保护。

2.重经济价值轻文化价值

现阶段，我国的经济正处于快速发展时期，社会面临转型的重要变革，这个阶段会出现很多的社会、经济问题，文化建设也会受到社会经济变革的影响。少数民族地区在加快经济建设的同时，往往容易忽视对少数民族传统文化的保护和传承，而单一地注重经济的发展。[4]在非物质文化遗产的保护中，如果更多地追求商业价值，对非物质文化遗产进行过度包装甚至是进行不必要的改造，这不仅改变了非物质文化遗产的文化价值，而且也是对民族传统文化的一种破坏。相反，如果进行适当宣传、包装则可以让少数民族文化艺术得到更加广泛地传播，在得到一定经济效益的同时也有利于少数民族民间艺术传承人长期坚持民间艺术活动。

3.重行政保护轻民事保护

重权力而轻权利，重职权而轻职责，重社会管控而轻民权保护的治国理念必然导致对民事权利救济的轻视，应该加以扭转。从现代人权保障的视角看少数民族非物质文化遗产权利救济制度的设计，就应该从少数民族非物质文化遗产权利保护的自身需要出发，分配国家权力、行政机关的职责和民事权利的赋予及救济方法与途径，而不是反其道而行之。

4.现行的知识产权法律规范难以直接适用

第一，在专利法的法律规制中，一般不能直接保护非物质文化遗产，但也有一些特殊的情况，如对某项非物质文化遗产进行改良或创新，具备一定的新颖性，可申请外观设计专利权的保护。此外，为公众所熟知的传统手工艺品，如果其制作工艺本身处于保密的状态不为公众所知，而这项工艺是基于某种非物质文化遗产，则持有这项手工艺技术的单位或个人可申请发明或实用新型专利。第二，非物质文化遗产本身不能申请商标注册，商标法保护的对象只能是使用非物质文化遗产生产出来的产品。第三，《民间文学艺术保护条例》 保护的对象是民间文学艺术表达本身，但保护并不完全与《著作权法》的保护一致，非物质文化遗产中的民间文学艺术表达，如果形成民间文学艺术作品，可受到《著作权法》的保护，但《著作权法》 不仅保护非物质文化遗产本身，还保护其演绎作品。在保护范围上，《非物质文化遗产法》的保护客体大多属于《民间文学艺术保护条例》的保护范围，只有很少一部分直接受知识产权法律规范保护。

（二）完善法律保护机制的几点建议

1.建立知识产权保护和特别法保护相结合的体系

非遗知识产权保护战略是我国知识产权战略的重要内容，在这个战略体系中，非遗知识产权保护及其制度设计是基础性问题。[5]笔者认为，我国对少数民族非物质文化遗产权已形成了“多层次、多部门的分散型法律保护模式”，即在宪法统率之下，由其他不同法律位阶的规范（法律、行政法规和规章、地方性法规和规章及单行条例）所组成的基础性的法律框架，形成多元化的法律保护机制。此外，在法律及以下各层次的立法中，还存在着多个法律部门从多个角度对少数民族非物质文化遗产进行保护的可能性。

第一，应专门立法建立特殊保护制度。持此观点的学者认为，在短期内要明确非物质文化遗产的主客体进行综合性的保护是不现实的，现阶段构建“特殊保护制度”来保护非物质文化遗产，该体系中的权利应和著作权相区别。“特殊权利”可以称为民族地方文化遗产权，该权利的主体属于特定的群体，这一群体享有合理利用非物质文化遗产的权利。

第二，应针对非物质文化遗产的不同种类分别专门立法。持此观点的学者多以非物质文化遗产种类繁多、统一立法难度大为理由。例如，李顺德认为，应设置非物质文化遗产的专门法直接兼容传统知识中的传统文化表达，对于遗产资源和狭义的传统知识可以考虑另外单独立法或制定法规保护。

如上文所述，民间文学艺术具有一般文学艺术作品的属性，但同时也存在着很多特殊性与著作权法规范的文学艺术作品相区别，从而导致著作权法无法为民间文学艺术提供全面的法律保护，即使可以援用知识产权法进行保护的也会受到很多因素的限制而削弱了保护的效果，如知识产权保护的时间限制、地域限制。二者在核心问题上存在冲突，这些冲突也必然会造成知识产权法律制度的结构和逻辑混乱，动摇整个著作权法的理论体系。正如很多学者认为，著作权法已不能适应非物质文化遗产保护的需要，因此，民间文学艺术的法律保护，需要建立特殊的法律规范体系与现有的知识产权保护相结合。

2.完善非物质文化遗产法律保护制度

首先，从权利规范角度出发，保证民间文学艺术权利人拥有具体实在的权利，享有民间文艺活动产生的利益，同时规范非权利人对于民间文学艺术的使用。

其次，在保护范围的界定上，应对“民间文学艺术”与“民间文学艺术作品”进行区分，明确前者才是本法保护的对象。

最后，利用商标法对民间文学艺术表达进行保护，可以借鉴其中的驰名商标、集体商标及证明商标等制度。为了促进民间文学艺术的传播，对一些民间文学艺术形式可以进行商标注册，通过注册明确其来源群体及其群体的权利，并且注册商标的可续展性也有效地为民间文学艺术提供了一种潜在的永久性保护。如果能对“布依八音”这样的非物质文化遗产进行商标注册，这对于民间少数民族文艺的长久保护是很有效的。

[1]申茂平等.贵州非物质文化遗产研究[M].北京：知识产权出版社，2009：119.

[2]王鹤云，高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究[M].北京：知识产权出版社，2009：65.

[3]王瑞龙，鲁虎文.文化产业进程中少数民族民间文学艺术表达的法律保护[J].中南民族大学学报（人文社会科学版），2013，(9).

[4]尹德志，陈小华，徐 涛.少数民族地区非物质文化遗产保护的法律路径思考[J].贵州民族研究，2013，(4).

[5]严永和.论我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护之制度构建[J].文化遗产，2013，(4).