证据失权适用层次论

田毅平　孙伟峰

【摘要】我国民事诉讼立法中，证据失权及其配套制度的规定尚不完善，造成司法适用中的搁浅或困惑。为保证制度效用的最大化，应依照以下层次展开：法官应合理释明；赋予当事人说明机会；法院按实际情况实施制裁。另外，考量逾期举证的危害后果，制裁措施应增设损失赔偿。根据构成要件的内容，依顺序给予逾期举证一方当事人以训诫、罚款、失权制裁，并用损失赔偿措施。

【关键词】证据失权 制裁措施 构成要件 层次

【中图分类号】D913.1 【文献标识码】A

2012年修正的《民事诉讼法》（下称新《民事诉讼法》）第六十五条规定了证据失权制度，确立了法院酌定证据提出的内容和期限以及逾期举证的制裁措施。相较于2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）的制度设计，明显的进步在于：其一，实现了从“限”到“紧”的理念转变，即从期间限制到程序紧凑。①其二，实现了从“严”到“缓”的制裁转变，即失权制裁的严苛向缓和过渡。近年来，学界的研讨基本围绕新旧证据失权制度的比较、正当性依据、证据申请与证据裁定等展开，忽略了制度运行的逻辑层次与实践样貌，势必难以达致立法的初衷。本文结合笔者2014年夏初对G市H区法院D派出法庭的调研情况，以证据失权制度的适用前提为研究出发点，以制裁措施的顺序为落脚点，通过对制度的内在运行机理进行探讨，希冀对该制度的有效运行及进一步完善有所裨益。

适用前提：法院合理释明

新《民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”。该规定改变了《证据规定》中的举证期限“一刀切”现象，表明法官可以根据案件具体情况当庭指定举证期限，并且举证期限不是唯一的。举证期限的多元化意味着“新证据”的消亡，法院确定双方当事人应当提供哪些证据，即法院向当事人释明，为证据失权提供了正当性基础。换言之，法院未尽释明义务不得使当事人承受不利益，此系听审权及公正程序请求权保障所应有解释。②

肇始于德国1877年《民事诉讼法》的释明制度，是当事人主导型民事诉讼构造的产物，是对辩论主义的修正与补充，其根本目的在于追求实体正义的实现。释明权指为了明确诉讼关系，赋予法院就事实和法律事项向当事人发问或督促其举证的一项权能。③释明既是法院权力，归属于诉讼指挥权，也是法院义务，称为释明义务。总之，“释明是法院站在中立的立场上来协助双方当事人围绕主张、事实、证据与法律适用，共同推进诉讼程序，在坚守程序公正的底线上，尽最大可能与最大努力去发现事实真相、正确适用法律，最终促进司法公正。”④

考察我国司法实践，可知法院释明有其必要性。一方面，我国民事诉讼未规定律师强制代理制度，律师代理尚不够普遍。据笔者对H法院D派出法庭的调研，50%以上的民事案件没有律师代理。另一方面，当事人欠缺法律专业知识，对自身的程序利益认识不清。稍加注意便会发现，在法院的案卷中，当事人提供的“证据”可谓“种类繁多”，即便是当事人写给法官的信件也作为证据存档。“由于程序进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来。”⑤因此，我国法院释明的立法规定具有重要的意义。

尽管我国立法已经确立了举证释明的基本轮廓，但是法院应当如何释明以致于保持原被告双方的平衡并有利于发现案件事实，现行立法尚未做出规定。由于“在我国程序公正的诉讼理念尚在形成的过程中，过度的释明与应当释明而不释明的危害是同等的。”⑥所以，法院就当事人举证进行释明的范围必须予以明确。法院释明的范围主要由以下两个方面构成：

首先，关于证据的释明。其一，围绕要件事实分配举证责任。民事实体法条文都是由法律要件及法律效果构成的，⑦原告应当围绕满足法律效果的法律要件主张相应的具体事实，被告则就消灭法律效果的法律要件对应的具体事实提出抗辩。双方就各自主张或抗辩的具体事实举证进行证明，否则将承担不利于己的法律后果。法官应当释明要件事实，明确当事人的举证方向。其二，补充主张或抗辩事实的证据。在审前证据交换阶段，就原告诉求及被告答辩不足以证明要件事实的，释明当事人需要补充的证据；在庭审过程中，法官应适时公开新证，向当事人释明攻击防御所提出事实需要补充的证据。

其次，未举证和逾期举证后果的释明。除了提供证据及补充证据需要释明外，法院还承载着向当事人释明未举证的法律后果的义务，即告知当事人对自己的主张或抗辩的要件事实没有提供证据支持的，其主张或抗辩的事实将得不到支持，从而可能产生败诉的结果。法官未向当事人合理释明应当提出的证据，当事人不受逾期举证的相关法律制裁，因此而未提出的证据当事人在二审或再审程序有权直接提出。

关于法院释明的效力有必要予以澄清，其对于当事人没有必然的约束力，只是对当事人的一种解释、明确，以便于更好地查明案件事实。法院释明一般采用当庭释明的方式，但应当由书记员记入庭审笔录。

制裁排除：当事人说明理由

新《民事诉讼法》第六十五条第2款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。说明既是当事人的权利，也是当事人的义务。当事人说明的标准把握问题是能否给予制裁的关键，笔者以为，不宜过于严格把握，法官在自由裁量时至少应当考虑以下几方面因素：

第一，立法修改的精神。立法的精神贯穿于整部法律条文的始终，起着统领纲要之作用。我国民事诉讼法的立法修改精神或者说司法政策在平衡程序与实体权利保护上，受制于粗放的司法和立法推进模式，不够精致和系统。新民事诉讼法关于证据失权的修改，立法修改精神由程序公正转向有限程序保障下的实体公正。质言之，大陆法系国家民事诉讼一贯主张的实体公正得到回归。在德国“失权的规定越来越被看做钝刀”，⑧充分表明了以程序公正来牺牲实体公正，换来的是程序繁琐与累赘，即上级或再审法院为了纠正原判，不得不重新审理，加剧了程序的重叠适用，是难以被民众和法院接受的。

第二，说明与证明的差别。在民事诉讼法中，有关当事人“说明”的规定仅有两处⑨，均是就细微事项的解说与明确。说明与证明存在显著的界分，对法官的心证程度要求不一。证明要求法官对待证事实达到内心确信的标准，被今后其他证据推翻的可能性较小；说明要求法官对当事人主张的事实达到基本确定或大致确定的标准。如果以相应的数字进行表述，那么证明的要求为80%以上，说明的要求则为50%以上。

第三，当事人是否申请调取。根据民事诉讼法规定，特殊情形下当事人可以申请法院调取证据。然而，在司法实践中，各地法院做法不一。并非所有的申请都能够得到支持，部分法院在当事人提出申请后，本应当依职权调取，实则不予理睬。如果当事人以法定期间已经向法院提出书面调取证据申请作为逾期举证的理由，并且属于法院调查取证的范围，法院应直接认定为理由成立，这是作为当事人逾期举证的正当性事由。

第四，证据收集的难易程度。我国的证据收集制度并不健全，给当事人全面收集证据带来一定的难度。在“证据偏在”的情形下，当事人收集证据的难度系数增加。如果当事人本应该容易收集到的证据而逾期举证，法院一般应认定为理由不成立。但是，在当事人没有委托律师代理的情况时，还应当考虑证据获取时，有关保管或留存证据材料的部门的内部限制性规定。例如，有些单位或部门只配合持有规定个人有效证件（律师执业证）、授权委托书和律师函的律师。意味着当事人本人基本没有调取证据的可能性，不可归责于当事人的行为。

制裁顺序：训诫、罚款、失权与赔偿损失

新《民事诉讼法》将《证据规定》中的证据失权制裁修改为训诫、罚款或失权等多元制裁措施，一定程度上缓和了失权制裁的严厉性。逾期举证的当事人拒不说明理由或理由不成立的，是给予制裁的条件，其理据在于保护对方当事人的信赖利益和程序利益。当事人逾期提供证据的危害后果包括两个方面：一方面是妨碍民事诉讼程序的运行，导致程序的拖延。即便新《民事诉讼法》并未明确逾期举证是否以造成“拖延”为判准以及何为“拖延”的具体表现，但是，案件审理的周期增长是不言而喻的。另一方面是可能会给对方当事人造成“证据突袭”及经济损失。

笔者访谈得知，H法院D派出法庭的民事法官顾忌到案件事实的发现以及判决的公正，谨慎有余而开创性不足，《民事诉讼法》实施一年以来，从未适用过第六十五条的规定，仍然沿袭原有规定。实际上，关键的原因是证据失权制裁措施的要件规定模糊，未形成具体的指引。证据失权制度的独到之处在于程序公正与实体公正之间的冲突与平衡，也正因如此，其缺陷之处是在于法官审判经验不足的情况下，法院难以把握实际案件中的适用标准。现行立法关于制裁措施的再完善应主要围绕以下几个方面进行：

第一，增加赔偿损失的规定。新《民事诉讼法》第六十五条仅规定训诫、罚款或者失权的制裁措施，欠缺损失赔偿的规定，忽视了对当事人权利的有效保护。笔者认为，费用制裁是一种平衡了与实体公正冲突的措施，⑩包括罚款与损害赔偿两种措施。但是，必须清楚的是，罚款与赔偿两者的性质迥异。罚款的性质是秩序罚，是公权力机关针对当事人采取的，目的是规制妨碍民事诉讼秩序正常运转的惩罚；赔偿的性质是权利损害责任，是一方当事人向另一方当事人支付的，目的是弥补因其行为给对方当事人造成的损失。两者缺一不可，共同构成费用制裁措施的内容。考虑到有学者和实务工作者对证明赔偿损失数额较为困难的担忧，笔者认为，赔偿损失的范围应当限制于误工费、交通费及其他必要支出费用。

第二，各制裁措施构成要件的明确。如何决定采用哪种处罚方式是法官面临的难点，在法院尽到合理释明义务的基础上，当事人拒不说明理由或者理由不成立的，予以制裁。借鉴我国台湾地区的规定，失权构成要件为主观具有故意或重大过失、客观上逾期提出、诉讼延迟以及逾期提出与诉讼延迟之间存在因果关系。根据法律的规定及上文论述，逾期举证的制裁后果包括以下几种类型：第一种情形，不符合失权构成要件时，人民法院采纳逾期提出的证据，但给予训诫、罚款、赔偿损失制裁；第二种情形，符合失权构成要件时，人民法院裁定不予采纳证据，即证据失权。除此之外，笔者认为，在“非黑即白”的案件事实认定上，关系到案件实质性问题的证据资料，尽管能够认定逾期举证一方当事人构成失权要件，也应当平衡案件真实与程序公正之间的价值冲突。换言之，要件事实之证据可能会直接决定案件结果，逾期提出的证据能够证明案件的要件事实，有可能影响案件实体公正的，即使符合失权按构成要件亦不应当给予失权制裁，采纳逾期提出的证据，但给予训诫、罚款、赔偿损失制裁（同第一种情形）。

费用制裁的要件以是否符合失权构成要件分为两种：符合失权构成要件，但不予采纳将会导致造成实体不公；不符合失权构成要件，但造成了较大程序不利益和当事人经济损失。除费用制裁外，训诫也是制裁措施之一。训诫具有一定的独立性，在不符合证据失权要件时，需要在费用制裁与训诫中作出区分，程序利益和当事人损失的客观结果是重要的区别标准之一。同时，训诫又应与其他制裁措施并用。因此，训诫的要件有二：符合失权要件或者费用制裁要件；不符合失权构成要件，逾期举证导致程序不利益和当事人经济损失的属于轻微程度。因此，逾期举证的制裁必须平衡程序公正与实体公正，考量失权要件、证据的重要性、损失数额等因素。

第三，以法院法律文书载明制裁的结果及理由。大陆法系国家的证据调查遵循严格的程序，由当事人提出证据申请和法院作出证据裁定两部分构成。按照我国民事诉讼法的规定，罚款属于民事程序中的特殊事项，应由法院作出民事决定书；证据失权属于对程序性事项的处理，应由法院作出民事裁定书。在文书制作的内容上，必须载明制裁的结果，充分展示心证形成的过程，详细进行论证，便于当事人行使程序救济的权利以及普通二审过程中法官的判断。

第四，赋予当事人程序救济的权利。法官对失权制裁的自由裁量应当受到相应的制约：一方面，防止因失权造成程序不公；另一方面，防止法官滥用失权制裁。就救济的形式而言，依照现行民事诉讼法的设计体系，向上级法院上诉并不合适，理由首先是证据失权制裁本身并非实质性的程序问题；其次是影响诉讼效率；再次，若当事人不服一审裁判，可以在上诉中提出事实认定存瑕疵误的请求。因此，向一审法院提出复议较为妥当。就证据失权制裁复议的范围来说，为了保护当事人的程序权利，又不至于过分限制法官的自由裁量权，同时还要保证证据失权制裁的威慑力，复议范围为失权制裁措施。也就是说，仅仅是法院作出证据失权裁定时，当事人才可以提出复议申请，而对于法院作出的训诫、罚款、赔偿损失的制裁，当事人不具有申请复议的权利。当事人申请复议的次数为一次，且复议期间不停止原诉讼程序的进行。

（作者分别为西南政法大学应用法学院讲师，西南政法大学法学院博士研究生；本文系国家社科基金青年项目“迈向制度理性的民事程序研究”的阶段性成果，项目编号： 14CFX028）

【注释】

①段文波：“民事诉讼举证时限制度的理论解析”，《法商研究》，2013年第5期。

②沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台北：元照出版公司，2007年。

③[日]林屋礼二，小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，东京：信山社，2000年，第35页。

④王杏飞：“论释明的具体化：兼评《买卖合同解释》第27条”，《中国法学》，2014年第3期。

⑤王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年，第151页。

⑥纪格非：“过度释明与不释明危害同等”，《检察日报》，2014年4月15日。

⑦段文波：《规范出发型民事判决构造论》，北京：法律出版社，2012年，第26页。

⑧[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，第157页。

⑨一处是第四十五条规定当事人申请回避时应当“说明”理由；一处是第六十五条关于当事人逾期举证应当“说明”理由。

⑩李浩：“举证时限制度的困境与出路—追问证据失权的正义性”，《中国法学》，2005年第3期。

施玉玲：“举证时限制度适用难点解析”，《检察日报》，2013年1月23日。

责编/王坤娜