对住宅小区共有部分管理和经营的思考

柏能

摘 要：住宅小区全体业主依法享有对小区共有部分的建筑物区分所有权，共有部分用于经营所取得的收益应由全体业主共享。管理并经营好小区共有部分，可以给全体业主创造经济效益，降低其生活成本，也可以有效地避免和解决共有部分使用过程中产生的纠纷。

现如今，我国大部分住宅小区都实行了物业管理。在物业服务企业的选用上，因为物业公司一般先于业主入驻小区，所以一般都是由开发商指定或者聘用物业公司。与此同时，小区共有部分的经营管理权自然也被物业服务企业揽入手中，如小区墙体广告出租、物业管理用房出租等。但由于业主大会未及时组成以及其他监管措施的不力，开发商和物业公司为谋私利擅自处分业主依法享有共有共用权的小区共有建筑物、配套设施或设备等现象经常发生。许多物业纠纷的产生也都是因为开发商和物业公司剥夺了小区业主对小区共有部分的知情权和处分权。小区共有部分中，除了共同生活中必须使用的部分，其他部分可以用来经营，获得利益由全体业主共享。管理并经营好小区共有部分，可以给全体业主创造经济效益，降低其生活成本，也可以有效地避免和解决共有部分使用过程中产生的纠纷[1]。

一、住宅小区共有部分管理和经营的现状

根据《中华人民共和国物业管理条例》（以下简称《物业管理条例》）的规定，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益[2]。对于物业服务企业管理小区共有部分过程中出现的问题以及开发商遗留的问题，业主大会应给予检查和监督，业主大会的执行机构——业主委员会应配合开发商及物业服务企业做好管理工作。对于共有部分的管理要花大力气收集资料，对小区户数、占地面积、建筑面积、共有设施、设备的数量及使用现状要详细归档，分析材料的同时，作出分类，根据特性制定相应的管理办法。

关于小区共有部分的经营，《物业管理条例》第五十五条已经作出规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。” 在现实生活中，小区共有部分经营的主体不仅是业主及业主大会、业主委员会，还包括了物业公司、居委会以及基层政府相关职能部门。根据主体不同，可以把经营模式分为物业服务企业主导的经营模式和业主主导的经营模式。物业服务企业主导模式即物业公司是小区唯一正式组织，制定和执行小区共有财产的经营规则，主导小区的财产管理。而在业主主导模式中，业主及其自治组织成为小区共有财产的管理者，制定共有部分的经营策略，包括更换物业公司。上述两种模式的收入在扣除物业公司必要的管理费用后，归全体业主所有[3]。

通过分析，两种管理模式都具有不同程度的缺陷[4]。物业服务企业主导的模式下，由于小区业主大会及业主委员会没有及时成立或运行出现重大问题，业主缺乏组织，物业服务企业成为小区内唯一正式组织。物业公司对业主共有财产的管理往往会超越权限，滥用其管理和经营的权利，为谋取自身利益而损害业主的利益。在业主主导的经营模式下，全体业主召开业主大会并产生业主委员会，但由于业主委员会的构成人员并非全职处理小区事务，而且业主委员会运行成本高，效率低下，往往会造成小区共有部分在实质上无人经营[5]。

二、业主主导经营模式的新探索——共有财产信托

在业主主导的经营模式下，由于业主对共有部分的占有比例较低，经营共有部分能给自己带来的收益也有限，这样一来，业主经营管理共有部分的积极性必然会降低。但是在这种模式下，业主又能自主掌握共有财产并进行经营，有效地维护合法权益。因此，在业主主导模式的基础上进行创新，一种既不占用业主太多精力，又能给业主带来收益，又能对管理经营者进行有效监督的共有财产管理经营方式产生，即共有财产的信托[6]。

《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第二条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由这条规定，我们可以知道：其一，信托是委托人基于对受托人的信任而作出的委托;其二，委托人须将财产或相关财产权利委托给受托人;其三受托人以自己的名义管理、处分信托财产;其四，受托人为受益人利益或依信托的目的管理处分信托财产[7]。

三、共有财产信托存在的法理争议

2007年10月1日，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）正式实施，同年11月，北京朗琴园小区[8]以《物权法》和《信托法》为依据，探索建立小区信托物业管理模式，成为全国首家采用“信托式”物业管理模式的小区。然而仅仅5个月之后，由于小区业主委员会的监管不力，小区陷入严重经济危机，管理秩序趋于混乱。信托物业管理模式不仅在实际运行中存在重重困难，在法理层面也同样存在争议：其一，委托人的资格问题。我国《物权法》规定拥有住宅小区共有部分的是全体业主而非业主大会或者业主委员会，而《信托法》规定信托关系中的委托人必须是对信托财产具有所有权的个人或者机构，二者存在立法上的矛盾。其二，信托财产所有权问题。我国《物权法》严格坚持“一物一权”原则，不承认同一财产上存在多重所有权。针对信托财产所有权问题，学术界说法不一。有观点认为，信托设立以后，信托财产所有权由委托人转移给受委托人。也有观点借鉴英美法系的所有权理论，认为受托人是信托财产名义上的所有人，而受益人才是信托财产的实际所有人，享有实质的所有权。还有观点认为，委托人将财产委托给受托人管理经营，但财产所有权是否转移要依具体情况而定[9]。除了委托人资格问题、信托财产所有权问题，信托受益人的权利救济、物业费以及公共维修资金是否也为信托财产等都是共有财产信托存在的法理争议，在此不再赘述，我们关注争议的目的是为了构建适合我国国情的共有财产信托运行机制[10]。

四、住宅小区共有部分设立信托的可行性

首先，关于业主大会作为委托人的资格问题。住宅小区共有部分由全体业主所有，而业主大会由全体业主组成。所以由业主大会对住宅小区共有部分进行经营并没有改变共有部分由全体业主共有的性质，反而可以改变“名义上全体共有，实质上无人所有”的情况。所以，业主大会可以代表小区全体业主行使委托人的权利，对小区共有部分进行经营活动。

其次，关于信托财产所有权问题。住宅小区共有部分是指专有部分之外的其他部分，也就是专有部分所有权人共同所有和利用的部分，是无法脱离专有部分而单独存在的不动产[11]。根据我国《信托法》的规定，信托财产是指受托人因承诺信托而取得的财产。从字面来看，似乎受托人应该取得信托财产的所有权，但是有关信托财产所有权问题，学术界存在争议。结合我国实际情况，我们认为委托人对财产的处分既包括所有权也包括用益物权，但是否将信托财产所有权转移，由委托人根据信托财产的具体情况决定。由此，住宅小区共有部分的不动产性质不影响其作为信托财产，共有部分可以进行信托经营。

最后，我国《物权法》《信托法》《物业管理条例》及有关物业管理的地方性法规、行政法规等也都为业主共有财产的信托提供了法律基础。设立住宅小区业主共有财产的信托，根据信托含义的4个要件，首先住宅小区业主大会要形成将业主共有财产信托给物业服务企业的决议，并根据决议与物业服务企业签订信托协议;其次，住宅小区内可作为信托财产的共有部分，如公共停车位、小区运动场等，应信托给物业服务企业管理经营;再次，信托协议要明确受益人是全体业主，即全体业主可行使《信托法》赋予的权利;最后，受托物业服务企业要明确其受托的目的是为业主谋取利益[12]。

五、共有财产信托机制的完善

第一，立法完善。立法通过对不动产信托的定义，完善不动产信托的登记制度，明确不动产信托关系中的财产所有权问题，维护交易安全;赋予业主大会相应的民事主体资格，细化业主大会、业主委员会权利义务的相关规定;规范物业管理的准入制度及管理模式，强化物业服务企业的责任[13]。

第二，行政职责的完善。强化政府相关部门对住宅小区物业管理的监督和指导作用，督促住宅小区业主大会及业主委员会的组成;设立物业管理指导专职部门，聘请专业人士对物业管理工作进行指导;避免权力错位、过多干预。

第三，司法救济途径的完善。在民事诉讼的基础上，增加行政救济方式，赋予行政机关对物业纠纷的裁决权;物业纠纷处理引入仲裁制度，增加第三方调解的纠纷解决方式。

建立住宅小区业主共有财产信托管理模式，在减少住宅小区共有部分使用纠纷的同时，也能为业主及物业服务企业带来双赢的结果。当然，这种公共财产经营模式刚刚兴起，需要我们进一步的思考、研究并在实践中检验。

参考文献：

〔1〕王嘉吾.业主如何管好住宅小区物业共有部分.社区，2007，（8）.

〔2〕齐恩平.业主权的释义与建构.法律出版社，2012.178.

〔3〕王嘉吾.住宅小区物业共有部分的分类、管理和经营.现代物业，2007，（3）.

〔4〕〔9〕〔12〕陈广华，芮志文，刘撰.物业疑难法律问题研究.中国政法大学出版社，2012.229-230.

〔5〕陈占锋.小区共有财产管理模式类别与比较分析.中国软科学，2010，（8）.

〔6〕〔10〕王芸.信托物业管理模式的法律制度研究——对北京朗琴园小区的试点案例的探讨.兰州大学，2009.29-32.

〔7〕陈向聪.信托法律制度研究.中国检察出版社，2007.5-6.

〔8〕http：//baike.baidu.com/view/4027841.htm.

〔11〕王泽鉴.民法物权1通则·所有权.中国政法大学出版社，2001.255.

〔13〕刘乐乐.不动产信托运行机制法律问题研究.兰州大学，2014.28-19.