评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展

徐国栋

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、序 言

2014 年10 月30 日的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一规划让制定中国民法典的进程走出了低谷，引发了各相关方的积极行动。首先，中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015 年4 月19 日在法学创新网公布了中国法学会的民法总则草案并征求意见。其次，梁慧星教授也于2015 年4 月23 日在法学创新网公布了自己团队的民法总则草案。最后，杨立新教授于2015 年4 月30 日在法学创新网也公布了自己的团队起草的民法总则草案。三个草案的共同出现表明了我国民法学的繁荣和民法学者的使命感，我为之欢欣鼓舞，完全不同意有的学者私下发表的“看了这些草案想哭”的泼冷水言论，我的看法是:有比没有好，有几个比只有一个好。看到这些草案想哭的人，不妨自己搞出一个不让人哭的草案来，不然，就没有资格哭!

三个草案都力争引领世界民法理论潮流，都不乏精彩的、体现后发优势的规定。例如，三者共同在民法对象定义条款中采用了先“人”后“物”的顺序，抛掉了潘得克吞法学留给我国及其他德国法族国家的负资产，可喜可贺!!又如，中国法学会的草案不但规定了绿色原则，而且还规定了取得时效制度，这些都是重大突破。再如，梁慧星团队的草案把人格权作为总则的内容，花11 个条文规定了9 种人格权，这不失为人格权独立成编以外的对人格权位置的独特处理。再如，杨立新团队的草案规定了连体人的权利能力问题(第25 条，该条可能要归因于团队成员、连体人法律问题专家张莉教授的贡献)，还在1949 年以来的民法史上第一次把亲权独立于监护规定，割除了长期不分亲权与监护的理论毒瘤(第38 条及以下数条)等等。

但本文并非赞美三个草案之作，而是批评之作，目的是对它们提意见，以便在它们中的之一成为法律时更完善一些。可以提出的问题很多，可分别为形式上的和内容上的。内容上的又可分为宏观上的和微观上的。为了集中笔墨，本文仅就三个草案中的平等规定提出意见。

在进入正文前，先做两点方法论声明以避免无谓的误解。其一，本文区分能力剥夺与权利剥夺。前者指被剥夺者在未实施某种行为前即被宣告不得实施，后者指剥夺已实施某种行为者的行为成果。其二，在关于权利能力的有机论与原子论之间本文采用原子论。有机论者不承认任何具体的能力之存在，把权利能力看作一个整体，要么全有，要么全没有。而原子论者主张权利能力具有具体性，可以剥夺一个主体的某些能力而保留其他。汉斯·凯尔逊为此说的主要论者。他认为权利能力并非抽象的，而是要依个案赋予的，故实施每一类行为都要以具有此类行为的权利能力为前提。原子论的权利能力观为我国学界所陌生，但我国的立法者和司法者都无师自通地采用原子论，单项地或数项地而非全部地剥夺被规训者的权利能力，这点读者将在下文看到。

二、三大草案中的平等规定胪陈与略析

中国法学会的民法总则草案有三大平等规定:其一，对象条款(第2 条):本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。其二，原则条款(第3 条):①民事主体的法律地位一律平等;②国家以及国家机关作为民事主体从事民事活动，与其他民事主体法律地位平等;③法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定。其三，自然人能力平等条款(第16 条):自然人的民事权利能力一律平等。

梁慧星团队的民法总则草案只有两大平等规定。少一个，此乃因为在其对象条款中未设平等限定:本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。两个平等规定见诸原则条款(第4 条):在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方;也见诸自然人能力平等条款(第11 条第2 款):自然人的民事权利能力一律平等。

杨立新团队的民法总则草案也有三大平等规定。其一，对象条款(第2 条):本法调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。其二，原则条款(第14 条):民事主体的法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。其三，自然人能力平等条款(第23 条):自然人自其出生到死亡，是权利主体，具有民事权利能力，平等享有民事权利，承担民事义务。

显然，三大草案对平等的承认程度不同，杨立新团队承认得最多，未给三大平等设定任何限制。中国法学会草案承认的平等范围次之，尽管它也承认三大平等，但对平等原则设了一个大大的但书:未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者与成年人、年轻人、健全人、男人、生产者、雇主的关系自然不平等，属于所谓的民事屈从关系，经法律的干预才有望达成平等。梁慧星团队承认的平等范围再次之，达到了不认为民法调整的关系具有平等性的程度。这是一个很大的冒险，因为在苏联系的民法理论框架中，一旦失去平等的拱心石，民法与其相邻法律部门的关系就界限不清了。

尽管三个草案对平等的范围承认程度不一，但都有平等情结，这属于社会主义和前社会主义国家民法文化的一部分。在西方国家的民事立法和民法理论中，从来不见这三大平等规定。

顺便略述一下这三大草案中的平等规定间的重复和矛盾。中国法学会民法总则草案中的第二个平等规定与第三个平等规定矛盾。第16 条说了自然人的权利能力一律平等，反言之，法人(及其他组织)的权利能力不平等。而第3 条规定:民事主体的法律地位一律平等。在我看来，法律地位就是权利能力，所以，此条相对于第16 条属于重复规定。而且，民事主体包括自然人和法人(及其他组织)，第16 条不承认法人(及其他组织)的法律地位平等，第3 条又承认这种平等，岂不矛盾乎?

三、对“自然人的民事权利能力一律平等”规定的具体化还原与证伪

本节标题中的这个平等规定三大草案中都有，且都无但书，故先分析之。

众所周知，自然人分为公民、外国人(即非公民，包括无国籍人)。公民可分为城市人和农村人。城市人又可分为此城人与彼城人。公民还可分为被监禁的和自由的、失权的和全权的、军人和平民、出家人和在家人、健康人的和患有特定疾病的人等等。按三大草案的规定，这些自然人的权利能力是平等的。明眼人一看就觉得这些类别的人的权利能力不可能平等。所以，一个在抽象语境中看来没有问题的说法，一把它具体化，问题就暴露出来了。

(一)公民与外国人的能力差别

首先比较两者的劳动能力。按1996 年的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业必须获得许可(第5 条)，办理就业证(第8 条)，不得为个体经济组织和个人雇佣(第34 条)，对中国公民，则不存在这些限制。其次比较外国人与公民在取得内国土地权利能力上的差别。我国不承认个人可以拥有土地所有权，所以无这方面的立法例，但《埃塞俄比亚民法典》第390 条规定:任何外国人都不得拥有位于埃塞俄比亚境内的不动产，依照皇帝命令拥有的除外。俄罗斯2002 年颁布的《农用土地流通法》也规定:外国公民、外国法人、无国籍人士，以及外国公民、外国法人、无国籍人士有50%以上参股份额的法人，只能以租赁权拥有农用土地。并且，无论他们是在《农用土地流通法》生效前还是生效后购得该农用土地或土地份额，都应在一年之内出让，否则负责对不动产产权及其交易进行国家登记的司法机关应当将此情况书面通知俄联邦主体国家权力机关。可见，在埃塞俄比亚和俄罗斯，外国人无取得内国土地所有权的能力。

(二)农村人与城市人以及此城人与彼城人的能力差别

农村人享有一些城市人不享有的权利能力，例如取得宅基地使用权的能力。这是一种基于属于特定农村共同体身份的能力，换言之，另一个农村共同体的成员和城市人不享有此等能力。故1999 年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。与此相应，2010 年4 月实行“房屋限购令”以来，农村人不具有购买城市住房的能力，除非他们有目的城市1 年的纳税、社保证明。非独此也，其他城市的人也不具有购买目的城市住房的能力，除非他们也有目的城市1 年的纳税、社保证明。

(三)被监禁者与自由人的能力差别

截至2012 年，我国服刑人员总数为164 万人。这是个不小的数字，因此不可忽略不计。所谓“服刑”，是处在被监禁的状态。那么，被监禁的法律意义是什么?按格雷沙姆·塞克斯(Gresham Sykes)在《囚犯社会》(Society of Captives)一书中的说法，监禁带来五大痛苦:自由的剥夺、异性关系的剥夺、自主性的剥夺、物质及受服务的剥夺、安全感的丧失。此乃经典之论，曾为中国立法者所采。故1982 年公安部发布的《监狱、劳改队管教工作细则》(已被1994 年颁布的《监狱法》取代)第42 条第1 款规定:犯人入监后，应当向他们公开宣布:犯人在服刑期间，没有人身自由。凡被剥夺政治权利的，没有政治权利;没有剥夺政治权利的，暂时停止行使政治权利。同法第85 条第2 款规定:犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。第86 条规定:犯人在劳改期间所写的稿件和著作，原则上不得公开发表、出版。对于确有出版价值的科学技术和医疗卫生等方面的著作，经省、市、自治区或中央有关部门审查批准后，可以出版。出版时须用笔名或化名，出版后的稿费，一半发给本人，一半作为劳改机关教育经费的收入。这几个规定剥夺了服刑人的政治权利、结婚权和部分的著作权。关于服刑人员的著作权问题，广电部还在1988 年颁布《关于禁止录制、出版正在服刑的罪犯表演的音像出版物的通知》，非独禁止出版服刑人员的表演音像，而且对刑满释放一年内的人员演唱的录音带出版发行，也要求事先报省级音像管理部门审批，在内容上要严格审查，数量上要严格控制。

但服刑人员不得结婚的规定随着刑罚观念的变动有所松动。2004 年民政部颁布的《关于贯彻执行婚姻登记条例若干问题的意见》第10 条规定:服刑人员办理结婚登记，应该亲自到婚姻登记机关并出具有效的身份证件;服刑人员无法出具身份证件时，可由监狱管理部门出具有关的证明材料。此条开始允许服刑人结婚，但它所处的规范层次低，而且制定时没有与负责管理监狱的司法部充分协调，所以得不到监狱的配合，基本沦为具文。如此结局的原因还由于民政部没有服刑人员可否结婚事项上的立法权。所以，我国现在的服刑人员实际上仍无结婚的权利能力。在我看来，主张服刑人员应享有结婚权的学者有一个共同的缺陷:没有按照服刑人员的不同类别谈论这个问题。如果分门别类来谈，说死刑犯也有结婚权就超过了，因为他结婚不久就要死，留下的子女处在单亲家庭中，可能引发性格缺陷。所以，站在子女最佳利益原则的立场，也不宜允许死刑犯享有结婚的能力，进而享有生育的能力。这一结论对于被判无期徒刑者也适用。

(四)失权人与全权人的能力差别

失权人是被立法司法剥夺特定权利能力的人，未承受此等剥夺的人为全权人。在我国的立法、司法中，已广泛采用失权作为制裁手段。就立法而言，可以2013 年修订的《公司法》第146 条为例，它规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

……

(2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5 年;

(3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3 年;

(4)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3 年。”

该条第1 款第2 项是对公司高级管理人员提出的无经济犯罪记录的要求，体现了失权制度的反“在哪里跌倒就在哪里爬起来”说法的道路，它根本不给你在跌倒的地方再爬起来的机会，依据的理念似乎是:你在那里跌倒了，如果再去那里，更容易跌倒，所以就不让你再去那里了。第3 项是关于破产失权的规定，宗旨是不让一个把企业搞破产的人在3 年内再去经营企业;第4 项是对他们提出的无因经济违法行为遭受行政处罚的要求，其精神与第2 项一致，应与该项接续规定才在逻辑上完满。不具备这些条件的人，有期地失权。

就司法而言，可以2010 年发布的《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定为例》为例。对于不执行法院判决的人，法院可以限制其高消费，因此不得实施下列行为:①乘坐飞机、列车、轮船的二等以上舱位;②在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场进行消费;购买不动产或新建、扩建、高档装修房屋;④租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;⑤购买非经营必需车辆;⑥旅游、度假;⑦子女就读高收费私立学校;⑧支付高额保费购买保险理财产品;⑨其他非生活和工作必需的高消费行为。

承受上述立法和司法失权后，失权人被剥夺部分民事权利能力，形成与全权人在权利能力上的不平等。

(五)军人与平民的能力差别

与上面讲到的相对的能力低下者不同，军人相比于平民的能力处于两级的状态，换言之，他们有的地方能力高，有的地方能力低。就前者而言，军人可以优先购票、免票享用交通工具和游览场所、义务兵可以免费寄信等。就后者而言，在人身关系方面，2001 年11 月9 日中国人民解放军总政治部发布的《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》进行了如下限制:其一，现役军人一律不准与外国公民结婚，原则上也不得与香港、澳门特别行政区和台湾地区的居民结婚(第3 条第2 款);其二，义务兵一律不准在部队内部或驻地找对象，服现役期内不得结婚;士官原则上不得在部队驻地或本部队内部找对象结婚(第3 条第4 款、第5 款)。其三，汉族军人要求与习惯上不同汉族通婚的少数民族公民结婚，一般应说服双方放弃此种婚姻。如双方坚持结婚，并取得少数民族一方家长的同意，可允许结婚(第3 条第10 款)。其四，2010 年的《中国人民解放军内务条令》第135 条规定:军人……不得在大众媒体上征婚……。这些规定从对象、时间和求偶方式的角度限制了军人的婚姻能力。

在财产关系方面，《中国人民解放军内务条令》第118 条规定:军人不得摆摊设点。叫买叫卖，不得以军人的名义、肖像做商业广告。第127 条规定:军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业活动和有偿中介活动，不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动，不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票，不得擅自提供军人肖像用于制作商品。此条还有牙齿:2010 年的《中国人民解放军纪律条令》第114 条规定:参与经商或者偷税漏税，情节较轻的，给予警告、严重警告处分;情节较重的，给予记过、记大过处分;情节严重的，给予降职(级)、降衔(级)、撤职处分。第136 条规定:军人不得与地方人员进行不正当、不必要的交往，不得参与不健康的消费娱乐活动。所谓“不健康的消费娱乐活动”，按照《内务条令》老版本第98 条的规定，就是“到酒吧、发廊、按摩室、桑拿浴室、录像厅、歌舞厅和电游厅等场所消费娱乐”。这一规定剥夺了军人缔结一些娱乐性服务活动的能力。

综上可见，军人的婚姻能力受到对象、时间和求偶方式的限制。不具有商行为能力、缔结一定类型的服务合同的能力。

(六)出家人与在家人的能力差别

出家人至少包括汉传佛教的僧侣和天主教的神父。本目为集中笔墨计，只谈汉传佛教僧侣在民事权利能力上的欠缺。根据国家宗教事务管理局2014 年的统计，全国汉传佛教僧侣有7．2 万人。这个数字不小，所以也不得忽略不计。根据2006 年的佛教协会《全国汉传佛教寺院共住规约通则》第14 条的规定:遵照佛制，僧众住寺，常住供养;僧人年衰，常住扶养;僧人疾病，常住医治;僧人圆寂，常住荼毗;僧人遗产，归常住所有。此条中的“常住”是“常住物”的简称，指寺观及其田产什物等。该条告诉我们，出家僧人实行一种供给制，个人不得有私财，其生老病死由寺院财团负责。既然如此，他们也没有经商的能力，从事一些与佛教有关的商事活动(素餐、法物流通等)的情形除外。当然，他们还没有结婚的能力。已经结婚而又欲受剃度者，必须离婚并了结世俗社会中的债务关系。

(七)健康人与患有特定疾病者的能力差别

《婚姻法》第7 条第2 款规定:患有医学上认为不应当结婚的疾病者不得结婚。第10 条规定，违反这一禁令结婚者导致婚姻无效。所谓医学上认为不应当结婚的疾病，指:①精神方面的疾病，如精神病、白痴、精神衰弱;②身体方面的疾病，如麻风病、性病(梅毒、淋病、艾滋病)、正处于发病期间的法定传染病(例如鼠疫、天花)、其他严重的遗传性疾病。换言之，患有上述疾病者在被治好前无结婚的权利能力，这样就造成了他们与不患上述疾病的人之间的不平等。

以上讲的是生理疾病对人的能力的影响，下面讲心理疾病对人的能力的影响。

《魁北克民法典》第563 条规定:定居于魁北克的人希望收养其住所在魁北克以外的未成年人的，应事先接受根据《青少年保护法》规定的条件实施的心理社会学测试。

厦门市教育局从2004 年开始把精神健康当作录用教师的条件之一，不许有严重心理问题的人担任中小学、幼儿园教师。

长期以来，苏州大学把通过心理评估作为入职教师岗位的条件，排除有心理疾病患者(例如偏执者)。

这三个例子告诉我们，心理疾病会导致丧失收养能力、充当教师的能力。

(八)小结

可以注意到，三大草案都不敢规定法人的权利能力平等，此乃因为起草者都看到了法人的权利能力的大小与其资产规模成正比的残酷现实。但他们竟然规定了自然人的权利能力平等!隐含的前提要么是自然人的权利能力的大小与其占有的财产的多少无关，要么是自然人的资产规模是一样的，这两个假定显然都不成立(第一个假定适用于人格权平等时成立)。实际上，怯于规定法人权利能力平等的理由同样可以作为怯于规定自然人权利能力平等的理由，但三大草案的起草者没有把一个逻辑贯通适用于法人和自然人，这是令人遗憾的。

自然人权利能力的不平等有两种形态，一种是高出，一种是低于。前者有如军人的一些特权，农村人对于宅基地的特权;后者更为通常。“低于”的安排出于如下需要:①维持一定群体的特权，赋予内国人的特权、此城人的特权属此，以此防止外国人抢内国人的饭碗，防止彼城人抬高此城的房价;②为了实施惩罚，对服刑人员和失权人的能力限制属此;③为了维持一些职业的本性，对军人、出家人的能力限制属此;④为了保护相对人，限制患有医学上认为不应当结婚的疾病者的结婚能力、有精神疾患者从事教育工作的能力属此。

“高出”和“低于”都造成不平等，但它们都为治理一个社会所需要。前者要么是为了奖掖，要么是为了维持农民职业的本性，后者在多数情形都出于社会的自我保护，故都是必要的。反言之，如果实现了自然人的权利能力平等，则奖掖没有了，保护也没有了，那是一种可怕的结果。

四、“平等主体……之间的关系”的个别性还原与证伪

如前所述，三大草案中有中国法学会的草案和杨立新团队的草案保留了民法对象规定上的“平等主体”限定。这个限定不见于任何西方国家(包括属于这一阵营的第三世界国家)的民法典和民法教科书，只见于现社会主义国家和前社会主义国家的民法典和民法教科书。那么，这些国家为何有这样的规定?原因很简单，这些前面有“社会主义”形容词的国家都曾采用过马克思、恩格斯的民法理论，西方国家不曾采用这样的理论!

马克思、恩格斯的民法理论为何?简单来说，就是商品经济的民法观。恩格斯指出:罗马法对“简单商品所有者的一切本质的法律关系(如买主与卖主、债权人与债务人、契约、债务等等)所作的无比明确的规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是“我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式”。在这一论断中，恩格斯把罗马法等同于罗马私法，遗漏了罗马公法、罗马商法、罗马国际法。这是他对罗马法的第一次限缩。他继而把罗马私法等同于商品交换法，遗漏了罗马人法、罗马亲属法、罗马侵权行为法、罗马继承法，完成了对罗马法的第二次限缩。

马克思继而指出，在商品流通中，“参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”。这一说明的真理性将在下文讨论，这里要说的是，即使它是真的，其效力范围也只及于买卖，顶多可以扩及于互易，但马克思、恩格斯的社会主义国家的学生们大胆地让这一点可疑的平等之火燎原，让平等成为全部民法的基本原则。

把平等的论断带入买卖(互易)以外的其他民法部分，它马上面临严峻的挑战。

在开始带入之前，有必要说明什么是平等。按亚里士多德的影响至今的平等概念，平等是同样的人或物受到同样的对待的状态。所以，平等首先是一种结果，但它包含原因，如果比较的双方(平等是在比较中的概念)不具有同样的要素，它们获得平等对待只能是适用积极的平等观的结果(亚里士多德的平等观属于消极的平等观或曰自然的平等观)。所以，一味地张扬平等的结果而不证明平等的原因，是没有什么意义的。

首先把上述平等论断带入物权关系。比较的主体是物权人和其他人。两者显然是不平等的，因为从原因的角度看，物权人具有占有物的要素，其他人不具有此等要素，一有一无让他们间的关系不平等。如果物权人占有的是无关紧要的物，这样的不平等可以忽略不计。相反，如果他们占有的是生产资料(其另一个名称是权力财产)，由此带来的不平等就不可忽略不计了。这是雇佣关系的原因，也是房屋租赁关系的原因，这两种典型的屈从关系的不平等性受到自古以来的立法者的关注。减缓或消除前一种不平等关系的有工厂法或劳动法;减缓或消除后一种不平等关系的有租金限制法，以及买卖不破租赁和承租人的优先购买权的保护弱者规则。

其次把上述平等论断带入债的关系。债分为合意之债(合同)与责任之债(侵权行为、无因管理、不当得利等)。合意之债中的附合合同的不平等性自不待言。责任之债是国家、被害人、加害人之间的三角关系(用流行的术语说是具有纵横交错性)，其内容是国家强制加害人补偿被害人。既然作为公权力拥有者的国家是这种关系中的主角，说这种关系是平等的人未免太“意见支配世界”了。

再次把上述平等论断带入亲属关系。撇开已用积极平等观基本实现平等的夫妻关系不谈，只谈未成年子女与父母的不平等关系或曰屈从关系。比较的主体一方(父母)有“财”有“智”，另一方(未成年子女)无“财”无“智”或少“智”，结果当然是不平等关系的形成。但不平等并不必然意味着虐待，更可能是保护，即强者基于情爱为弱者做出牺牲。

最后把上述平等论断带入继承关系。此等关系也是三角关系，国家站在被继承人与继承人之间，强制前者把多数遗产留给后者(特留份制度、法定继承制度)，前者只有很少的处分自己财产的自由，以此贯彻继承制度的社会功能，减轻国家自身的社会保障负担，并维持一定的人伦道德。

把平等的假定带入潘得克吞体系的四大块，得到的多是不平等。由此可见，“平等主体”的民法对象限定是以偏概全的结果，去掉这个“偏”，回到“全”，此等限定的谬误性就昭昭于天下了。进一步的问题在于，此等限定在买卖(互易)的狭窄领域内的效力没有经过亚里士多德的平等公式的考验，马克思并未证明买受人和出卖人具有同样的要素，而是证明了他们交易的客体具有同样的要素。出卖人拥有的物与买受人拥有的货币的共同要素，在马克思的术语中，是人类一般劳动，两者在这个要素上的量一样，交换才得以进行。以等量劳动交换了，交换主体的地位必然是平等的，否则会发生超经济强制(如同白居易的《卖炭翁》所写的)，所以，马克思采用的是以客体的量的相同反推主体地位平等的路径。这样的证明路径是否可行?答案是否定的，因为按比马克思采用的劳动价值论更为盛行的主观价值论，交易双方对自己的交换物评价低，对他方的交换物评价高才能完成交易，所以，每一个完成的交换都是不等价交换。既然如此，从客体相等推出主体平等就是不可能的了。但双方都从交易中得到了满足，所以，交易尽管是不同等的，但是公平的。由此我们可以看出，“平等主体”的限定语不仅是以偏概全的产物，而且是劳动价值论的产物。

现在离开马克思对买卖双方平等的不成功证成，让我们以亚里士多德的平等公式考察买卖(互易)当事人双方平等的可能性，他们必须具有同样的要素才能达成平等。这些要素有:①对交易标的信息的同等掌握。如果一方不知道交易的土地下有石油而另一方知道，则双方在这一要素上不一样;②具有同样的交易经验。新手和老手在这一要素上不一样;③处于同样的宽松情势。急需对方交易物的人与对对方的交易物持可有可无态度的人在这一要素上不一样。在交易场上，遇到交易双方在这三个要素上完全一样的情况是不常见的，通常的情况总是一方对于另一方有这样那样的优势，所以，多数交易是在不平等的当事人之间展开的，并非如同马克思及其追随者想象的那样在平等者之间才可能达成交易，问题在于不平等者之间达成的交易是否公平?西塞罗(公元前106—公元前43 年)在其《论义务》中转述亚里士多德的话说，如果被敌人包围，必须以一明那的高价买一塞克斯塔利乌斯(约合0．547 公升)的水，可以紧急状态来谅解这样的难以置信的价格。此语等于说紧急状态让高价成为公平的。但如果高价得过了度，则有显失公平的法律制度制约之。该制度主要为了解决交易双方占有信息、交易经验、需求状态的不均衡而设，是矫正当事人间的不平等的武器，它的存在本身就证明了交易双方当事人日常性的自然不平等。

总之，“平等主体”的限制语是商品交换的平等观的表现，此等平等观曾从属于商品经济的民法观，但富有意味的是，商品经济的民法观由于理论上的失败在我国已销声匿迹，但其伴生物仍顽强地存在于我国民法总则的草案和民法理论中，尽管梁慧星团队的草案已抛弃它，但多数草案维持之。现在到了破除它的时候。

五、“法律地位平等”与“权利能力平等”之间的关系

三大草案都同时规定民事主体的法律地位一律平等和自然人的权利能力一律平等。这两个规定的外延宽窄不一，民事主体既包括自然人，又包括法人和非法人团体，当然比自然人的范围大。在只考虑“民事主体”中的“自然人”外延项的情况下，这两个规定是否彼此重复呢?换言之，“法律地位”与“权利能力”是否一回事?

尽管有可能做出不重复的解释，但起草者放弃了这种可能，承认它们至少是部分地彼此重复。作为中国法学会民法总则草案蓝本的王利明团队民法总则草案第3 条的评注者熊谞龙认为，平等原则包括权利能力的平等、具体法律关系中民事主体的法律地位平等。这等于说法律地位的平等与权利能力的平等是一回事，从逻辑上讲，必须把第3 条改为“民事主体在具体法律关系中法律地位平等”才可避免重复，但起草者未这样做!还给法律地位平等加了一个反面规定:一方不得将自己的意志强加给另一方。这个规定揭示了起草者对平等的理解:独立!这个词是破解我国的民法总则草案起草者的平等用语的密码。所谓独立，指两个主体互不从属，因此可以各自表达自己的意志。独立在现代民法上具有意义，因为在罗马私法中，实行有机论的家庭观，家父权下的家子、奴隶并不独立于家父，所以他们之间无合同，也无侵权行为，因为合同也好，侵权行为也好，都是公权力处理的事情。家子、奴隶如果窃取了家父的钱财，家父自可按照家法解决，无须国法。到现代，《巴西新民法典》第496 条、第499 条还有类似的规定。但在多数国家，有机论家庭被个体性家庭取代，家法已荡然无存，国法取而代之，家庭成员之间的关系成为独立主体间的关系。故2003 年的新《乌克兰民法典》第1 条规定:“民事立法调整基于其参与人的法律上的平等、意思自治和财产独立的人身非财产关系和财产关系(民事关系)”。2013 年的新《匈牙利民法典》第1 条也规定:“本法根据独立原则和平等原则调整人之间的财产关系和人身关系”。这两个立法例都以“独立(或财产独立)”作为民法调整的社会关系的限定因素。当然，它们也把“平等”作为这样的限定因素，这出于社会主义国家的民法学对于平等的热爱。富有意味的是，也属于社会主义阵营的朝鲜民法学没有此等热爱，故1990 年的《朝鲜民法典》第2 条规定:“朝鲜民主主义人民共和国民法调整机关、企业、团体、公民之间在相互同等地位上形成的财产关系。国家保障机关、企业、团体、公民在民事法律关系中作为当事人的独立地位”。这个定义中的财产关系未受“平等”的限定，但受“主体彼此独立”的限定。所以，基于起草者对对象条款中的“平等”限定的“独立”理解以及上述采用独立作为民法调整的社会关系的限定因素的三个外国立法例，我认为把两大草案中的民法对象定义中的“平等主体”解做“独立主体”较好。

总之，上述第3 条所张扬的所谓平等与法哲学理论中的“原因同样导致结果同样的”平等论无关，只声张结果的平等，对原因的同样不做丝毫考虑。在历史上，面对原因的同样与结果的同样的矛盾，立法者只有两种态度:要么挽起袖子来做成原因的同样，例如给贫困者一笔钱达成他们与富人的平等;要么袖起手来无所作为，容忍现实中的自然不平等。像中国起草者通过呼喊“一方不得将自己的意志强加给另一方”的错误口号来达成实质平等的做法，在人类平等观念史上尚属首例。

那么，做怎样的解释才可使“法律地位平等”与“权利能力平等”两个规定不彼此重复?答案很简单:采取人格(或主体资格)与权利能力的双轨制就可解决这一问题。申言之，即把“法律地位”解释成人格，同时维持权利能力制度。这是意大利民法理论采用的体制。

在意大利的民法理论中，主体资格(Soggettività)是一个相当于人格的现代词汇。主体资格是平等的，权利能力可以是不平等的。用意大利法学家巴尔贝罗(DomenicoBarbero)的话来说，主体资格是简单的“谁”的问题，解决能否存在问题;权利能力是“多少”的问题，其性质允许由于身份因素受到限制。此等身份因素包括种族、性别、外国人、精神病状态以及由于某些非行被法律判定的失权，还有人主张年龄和健康状况也可以限制一个人的权利能力。换言之，主体资格解决“我”与“异类”问题，权利能力解决论功行赏，论罪行罚问题，受奖者多，受惩者少。

模仿这种模式并加以改造，得出的未来中国民法总则的规定是:自然人的法律地位(或主体资格)平等，如此，可满足我国多数民法学者长期持有的平等情结。自然人权利能力平等的规定也可保留，但必须给它加上“以未受立法、司法剥夺者为限”的但书，这样的但书见诸圣格雷高里的话:“人人生而平等，但因罪而不平等”。也见诸1865 年的《意大利民法典》第1 条:“每个公民都享有民事权利，但以未因刑事判决剥夺的为限”。还见诸1990 年《朝鲜民法典》第19 条第2 款:公民的民事权利能力平等，法律设有限制的除外……

六、结论与建议

对平等的热爱是社会主义国家和前社会主义国家民法的特色，我国民法理论也具有此等特色。但由于对平等问题理性认识的提高，我国民法学者的平等情结有所减缓，发生了从平等撤退的端倪。表现有二。其一，把平等原则从绝对的原则改为附有但书。中国法学会民法总则草案的蓝本王利明团队的民法总则草案的第3 条原来是这样规定的:民事主体在民事活动中的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。中国法学会的民法总则草案的第3 条则是这样规定的:①民事主体的法律地位一律平等;……③法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定。该条第3 款指称的是民事屈从关系，由此承认了不平等的民事关系的类型，完成了从绝对的平等原则的撤退。其二，梁慧星团队的民法总则草案去掉了民法对象规定上的“平等主体”限定，完成了从平等的第二次撤退。“撤退”，是相对于梁慧星教授的《民法总论》而言的。该书采用《民法通则》第2 条的民法对象定义，称“民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规则的总称”。这是2011 年的事情，但在2015 年4 月23 日公布于法学创新网的梁慧星团队民法总则草案中，则去掉了对象定义中的平等主体假定。我为此等撤退欢呼!并希望继续撤退，一直撤到对民事关系的常态是不平等，经过国家的干预才达成平等的真理性认识。

然而，梁慧星团队的对民法对象定义中“平等主体”限定语的去除将造成“理论塌方”，因为自1986 年《民法通则》颁布以来，我国学界就是靠这四个字区分民法与经济法、行政法等部门法的，一旦去除了这四个字，民法与相邻部门法的关系会重新陷入混沌。如何解决这一问题?当然，回到我1979 年学民法时的“一定范围”界定是一种方案。通过外延列举法解决平等限定阙如的问题是另一种更可欲的方案。我自己就采用这一方案，把民法对象定义为“民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系”。显然可见，这一定义与三大草案的定义不属一个类别，它们采用的是平行线说，我采用的是十字架说。这个定义未以平等笼罩被列举的亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系，但它们属于众所公认的传统民法内容，列举它们来说明什么是民法，也可划清民法与其他部门法的界线。

平等原则是宪法原则而非民法原则是中国以外的世界其他国家和地区(包括台湾)的通说。如果说想象中的民法中的平等原则力图实现的是私人间的平等，即横向的平等，则宪法中的平等原则力图实现的是立法权限制(立法权拘束说)，即禁止立法者在宪法规定的平等安全岛(性别、种族、宗教信仰等)的范围内制造规制对象的不平等，张扬的是纵向的平等。平等原则的这种所属，台湾学者苏永钦已告诉中国法学会民法总则草案的起草人之一王轶教授。他于某一年去台湾参加学术会议，发言涉及民法的平等原则，苏永钦在对王轶发言的评论中告知后者平等原则属于宪法原则，王轶教授由此知道了平等原则的正确所属。但他所属的起草小组仍坚持在民法总则草案中规定平等原则，理由是在中国，作为宪法原则的平等原则不能在司法中适用，为了达成此等适用，不得不把平等原则规定在民法中。但王轶教授又认为，民法中的平等原则既是立法原则，又是司法原则，还是民事主体进行民事活动应遵循的原则。此语无非说民法中的平等原则是纵横交错的，作为立法和司法原则的平等原则是纵向的，作为民事活动的基本原则的平等原则是横向的。既然如此，这样的纵横交错的平等原则与宪法中单纯纵向性的平等原则并不完全等值，以前者作为后者在民法中的替身，替得了吗?如果替不了，作为民事主体进行民事活动应遵循的原则的平等原则又不真实，不如放弃规定这个原则。

最后要总结的是自然人权利能力一律平等的规则。我们看到，这一规则并非归纳的结果，而是演绎的结果，所以经不起个别性还原。一旦还原，窘态百出，例外太多。我认为可以保留这一条款，但必须给它加上但书，并去掉“一律”的绝对化表达。

进行如上研究的目的是为制定更好的民法总则条文服务，所以最后，我建议对三个平等规定做如下的改进处理。

对象条款可如此规定:本法调整作为独立主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。它们包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。

平等原则条款可改为人格平等条款并如此规定:中国公民平等地享有法律人格，外国人和无国籍人享有此等人格以互惠为条件。如此可保留被放弃的平等原则的一个影子，尊重人们久有的平等依恋，但把“自然人”限缩成了公民，因为外国人与无国籍人是不应平等地与中国公民享有人格的!只有依互惠原则他们才可如此。

自然人权利能力平等条款可如此规定:自然人的权利能力平等，但受立法、司法剥夺者除外。

如上的修改建议都在最大程度保留中国法学会民法总则草案原条文成分的条件下提出，以便于接受，将来的发展应是在民事立法和学说上减少或消除宏观平等规定，保留微观平等规定，例如夫妻平等、债权人平等、业主平等，因为说到底，宏观平等规定是总则的附随物。总则的规定被假想为从整个民法提取的公因式，事实上它们往往是从民法的某些部分提取的个别性规则，例如，所谓的平等原则不过是从买卖关系中提取的规则，把这样的“窄取”的原则“宽用”，立马穿帮，而把“窄取”的规则“窄用”，则不会发生这样的结果。