试论董事表决权瑕疵的效力及法律救济

曾虹

摘 要：文章着重研究董事表决瑕疵的表现、效力以及对瑕疵的法律救济模式，为能更好地发挥董事会的作用和制衡董事会的职权提供一些建议。

关键词：董事表决权；董事表决权瑕疵；法律救济

在现代公司的发展进程中，董事会逐渐成为公司组织机构的核心和公司主宰。公司的治理基本上由董事会进行。董事会治理公司采取的方式是召开董事会会议。就公司的重大经营事务以及其他重大问题作出决策。因此，董事的表决权对董事决议的形成起着非常关键的作用。

但实践中由于程序上的欠缺，或由于内容违反法律、法规，或董事受到胁迫或欺诈，或董事能力受到限制，使董事作出的决议存在着瑕疵。这种有瑕疵的决议效力如何？怎样得到法律的救济？公司法没有涉及。而这些问题的存在，不仅在司法实践中对涉及董事表决权的纠纷难以处理，也影响到董事表决权的完整保护与科学规制。所以，研究董事表决权瑕疵的效力及法律救济对发挥董事会的作用和制衡董事会职权，有较强的现实意义。

一、董事表决权和董事表决权瑕疵的法律内涵

董事表决权是指董事为履行职责而依法享有的在董事会上就法律规定和公司章程规定的事项独立作出自己意思表示的权利。它是董事基于公司委托而拥有的对公司经营管理事项进行决策的权利。它既是一项法定权和共益权，又是一项身份权和受限权。如果董事在行使表决权的过程中，出现不符合法律、行政法规或公司章程规定的情形，从而影响表决的效力的状态，就是董事表决权出现瑕疵。因此，董事表决权瑕疵是指董事在行使表决权的过程中，因董事行为能力的受到限制，或者表决时违背自己的真实意思或方式，或者表决内容违反法律规定从而使表决欠缺效力。

二、董事表决瑕疵的表现

（一）程序欠缺导致董事表决的瑕疵。（1）无委托书或委托书授权不明的代理表决。董事表决权是通过董事意思表示的方式得以实现，它通过一种积极、主动的方式进行，将意思转换成一种语言表达。这种权利不得让与，但可代理行使。根据《公司法》第113条第1款规定“董事会会议，应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”由此可以看出董事表决权代理表决必须有书面委托书，如果只是口头委托，那所作的代理表决就属瑕疵表决。就是有书面委托，如果委托书授权不明，代理人代理委托人行使表决权，也属于瑕疵表决。（2）未在董事会会议记录上签名的表决。在举行董事会会议时，董事长应当指定专门的人员对董事会会议的决议事项进行记录并做成会议纪要，由参加董事会会议的成员在会议记录上签字，然后予以保存。会议记录必须要有出席董事会议的董事签名。如果出席董事会会议的董事未在会议记录上签名，不发生表决的效果。

（二）内容违法或违反公司章程导致董事表决的瑕疵。（1）董事表决违反法律、行政法规导致的瑕疵。根据法律规定，公司的活动不得违反国家的法律、行政法规，也不得损害社会公共利益。很显然，违反国家法律、法规，损害社会公共利益的董事表决应是瑕疵表决，也是无效表决。（2）董事表决违反公司章程导致的瑕疵。公司章程在公司内部具有宪章式的效力。同时，由于法律对公司章程的一些强制性规定，又使得公司章程具有一定的对外公示力。董事表决内容违反公司章程也是有瑕疵的表决。如武汉股民张秋菊因不满上市公司“武石油”董事会公布的一份重组方案，将“武石油”告上了法庭。原告认为，根据武汉石油公司出示的公司章程规定，公司董事会只负责召集股东大会并向大会报告工作，执行股东大会决议，管理公司信息披露事项等，不包括拟定整体资产出售议案。董事会在未经授权，未按法定程序便形成资产出售转让的议案，该议案违反公司章程，应被撤销。法院认为，按照被告的章程规定，董事会不得拟定公司资产转让议案。而本案董事会未按照公司章程规定，未经股东会授权签订资产转让协议的行为有悖于被告章程的规定。因此原告要求撤销被告董事的决议，符合事实，法院予以支持。[1]

（三）意思不真实导致董事表决的瑕疵。一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思所作出的民事行为无效。对于董事行使表决权时如果受到欺诈、胁迫，是否也确定为无效行为？从理论上讲，董事行使表决权的行为也属于一种民事行为，关于民事行为的基本理论也应该适用于该种行为。但是，董事表决权行为是一种单方行为，没有相对的另一方.但这并不等于说董事行使表决权不会受到别人的欺诈和胁迫。当受到欺诈、胁迫形成的表决则应构成董事表决瑕疵。

（四）能力受到限制导致董事表决瑕疵。董事行使表决权的前提必须具备完全的民事行为能力。如果能力受到限制即丧失或者限制行为能力，就没有表决的能力。如果丧失或者限制行为能力是持续的，根据公司法的规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的人不得担任董事，所以，能力受到限制的董事表决一般是董事突然、短暂丧失行为能力或者限制行为能力。

三、董事表决瑕疵的效力

（一）程序欠缺之瑕疵表决的效力。公司法规定董事表决权代理行使必须有书面委托，因此，对于无委托书的代理表决，应认定为无效。但如果事后补上了委托书，且不能到会的董事对代理表决的董事所作的表决表示追认，该表决的效力如何认定？应适用民法关于代理的基本原理，应认定为效力待定的民事行为，只要被代理人事后追认应当视为有效。如果有书面委托，只是委托授权不明，则不管代理人董事是否违背被代理人的董事的意愿，应认定该表决有效。

（二）内容违法之瑕疵表决的效力。公司法第22条第1款规定，凡是内容违反法律、行政法规的股东会或董事会决议均属无效。但是，董事个人表决的无效，对董事会决议产生什么影响？这要分情况看待：第一，个别内容违法的表决并非多数人意见，其表决意见本身就被董事会决议所吸纳。即使该表决无效，也不影响整个董事会决议的效力。第二，有违法内容表决意见是董事会多数人的意见，已被董事会决议吸纳，但该无效部分不是董事会表决内容的全部，那么这种情况下，是不是整个董事会决议无效？若决议各项内容不具有可分性，则部分决议事项无效导致整个决议各项内容无效；如果决议各项内容具有可分性，则部分决议无效并不必然导致决议中的其他事项无效。

（三）意思不真实之瑕疵表决的效力。一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思时所为的民事行为无效。那么，对于受胁迫或受欺诈的当事人个人的表决来说，其效力是否也无效呢？董事表决权尽管是一种民事行为，但它与一般的民事行为不同。首先，该行为行使的是一种表达权，行为过程中没有“对方当事人”，该行为具有单边性，民法中的一些规则如等价有偿、诚实信用等无法适用于董事表决这种特殊的民事行为。其次，判断董事会决议的效力一般考察其程序和内容的合法性。如果不存在程序瑕疵和内容瑕疵，只是个别董事做出了受欺诈或受胁迫的表决而否认董事会决议的效力，则不仅有损董事会决议的稳定性，而且也可能间接地损害与董事会决议有利害关系的公司外部人的利益。所以，只有董事或有关利害关系人有事实和理由证明参与表决的某个董事在表决时受到了欺诈或胁迫，这样可认定该董事个人表决无效。

（四）能力受到限制之瑕疵表决的效力。如果限制行为能力的董事参加表决，则应该减去其人数，结果导致实际参加董事会的具有完全民事行为能力的董事人数不足法定最低人数标准的，则应该属于程序违法的一种情形。因此，除了限制行为能力的董事表决当然无效外，还将直接导致整个董事会决议因程序违法而被撤销。

如果除去参加董事会表决的限制行为能力的董事人数，参加董事会的具有完全民事行为能力的董事人数达到法定人数标准的，根据“有效之部分，不受无效之部分而受影响”的法理，仅发生限制行为能力董事本人表决无效的结果，对董事会决议不产生影响。

四、董事表决瑕疵的救济

（一）董事表决瑕疵的撤回。董事表决是一种特殊民事法律行为，有关民事行为撤回的法理对有瑕疵的董事表决同样也适用。但董事瑕疵表决的撤回需根据不同情况而定，并非所有的瑕疵表决都能撤回。（1）完全可以撤回的瑕疵表决。如果董事表决有瑕疵，但董事会决议没有正式形成，这时应该允许董事撤回其有瑕疵的表决。（2）有条件撤回的瑕疵表决。当董事会决议已经形成，董事要撤回其瑕疵表决必须符合一定的要求和条件：其一，董事撤回自己的瑕疵表决必须在董事会决议生效之前。其二，瑕疵仅限于受欺诈、受胁迫而形成的表决。内容违法、程序违法的表决董事自己不能撤回。因为无论是内容违法还是程序违法，都有可能直接形成整个董事会决议瑕疵，而对于董事会决议瑕疵，董事个人无权撤回。

（二）董事表决瑕疵的追认。如果说有关民事行为撤回的法理对董事表决适用，那么有关民事行为追认的法理对董事表决同样适用。对董事作出的有瑕疵的表决，如果确认其效力不至于导致整个董事会决议有瑕疵，应当允许董事追认。如有重大误解而导致的瑕疵表决和董事委托授权不明由其他董事代理其所作的瑕疵表决都可以因董事追认而变得有效。

（三）董事表决瑕疵的诉讼。（1）表决不成立的确认之诉。董事表决不成立的确认之诉是确认瑕疵自始不成立的诉讼。董事表决的瑕疵是程序性瑕疵，并且是重大的瑕疵时，才可以提起该诉讼。这种重大瑕疵一般是董事表决主体不具有决议资格；出席董事的人数或表决权数小于法定数。事实上，一份出席数或表决数小于法定数的董事会决议是没有效力的，无需进入诉讼程序。但如果行为人伪造会议记录，使本来不成立的董事表决貌似成立，权利人可以提起表决不成立的确认之诉。（2）董事表决瑕疵的撤销之诉。董事表决瑕疵的撤销之诉是形成之诉，表决在撤销之前仍然有效。自法院撤销董事表决的裁判判决生效之日起，表决丧失效力。意思不真实的瑕疵表决，权利人有权可以提起撤销之诉。除了董事自己有权提起诉讼之外，其他董事以及股东是否有权提起诉讼？这必须谨慎对待，董事表决瑕疵影响的主要是董事个人的表决权，对于其他董事来说，一般没有直接的利害关系，而且如果允许其他董事起诉可以起诉撤销该董事的瑕疵表决的话，极易损害董事会决议的稳定性，特别是在撤销瑕疵表决导致整个董事会决议撤销的情况下，如果再行表决，一些董事可能会做出更加不利于公司的第二次表决。所以，只有做出瑕疵表决的董事才有权提起诉讼。（3）董事表决瑕疵的无效之诉。当董事表决内容违法或者董事能力受到限制而行使了表决权，权利人可以行使无效之诉。无效之诉是确认董事表决自始无效。如表决内容违反法律、行政法规；限制或取消董事的合法权利；规避法律、逃税逃债；董事丧失行为能力或限制行为能力等情况下而做出了表决，这些表决都存在着比较严重的无法弥补的瑕疵，因此，为有效治理公司和维护市场的基本稳定，应该确认这些有瑕疵的表决为无效表决。

参考文献：

[1] 曹荣川.董事决议瑕疵救济制度研究.硕士论文.2011：1

[2] 卞耀武. 德国股份公司法.北京：法律出版社，2004：755