“公共场所当众实施”情节的认定

郭芮 李龙跃

内容摘要：《刑法》关于性侵害犯罪的规定中，均将“在公共场所实施”作为加重情节。但社会形态的多样化以及法律条文本身的不确定性导致上述规定在适用时存在较大的争议，有时个人空间和公共空间边缘呈现模糊状，因此在公共性和个体封闭性共存的情况下，怎样对“公共场所当众”进行判断极为重要。站在被害人的权益保障立场上，司法机关应对司法解释进行扩张适用。

关键词：公共场所 当众 司法认定

一、“公共场所”的实质要件与形式维度

《刑法》中关于“公共场所”的规定，主要是在寻衅滋事罪的司法解释中，以列举方式规定了“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等为公共场所。《公共场所卫生管理条例》第2条也以列举的方式对“公共场所”作出了规定。上述规定虽未说明判定“公共场所”的标准，但根据法律解释的一般原则，其“……等其他公共场所”中的其他公共场所要与“等”字以前的车站、码头应当具有等价性或类似性。司法实践的困难在于，上述类似性要做出怎样的解释。理解“公共场所”的含义，要从其实质和形式两方面进行理解，即正确理解“公共”以及“场所”。

（一）“公共”属性是“公共场所”的实质要件

有观点认为，“公共场所”是指车站、码头、公园、影剧院、学校、医院等人多且流动性较大的地方[1]。这是对公共场所最为狭义的理解，将“公共”属性理解为“多人”及“流动性”，是按照现有司法解释做出的最为狭义的推断。[2]

诚然，从司法解释列举的场所共性来看，上述场所都具有人员较多、流动性较大的特点。但是这种观点较为片面，例如即使车站、码头内暂时无人，我们依然会认为这些都属于公共场所。有观点认为“公共”就是“不特定或多数”[3]，认为“多数”是“公共”的核心，“不特定”是向“多数”发展的现实可能性，所以当没有现实的“多数”时，“不特定”也是评价“公共”属性的要素。这就引发出一个问题：如果“多数”是评价“公共”属性的要素，那么“公共场所当众实施”条文中的“当众”又要如何评价？是否意味着二次评价？答案当然是否定的。因此从上文我们可以得出，“公共”属性的判断不在数量的现实与否，而要根据场所的特点去限定。所以“公共”属性应当是指相应的场所具有空间开放性，不特定人可以自由出入，强调的是“不特定性”和“非排他性”，场所的封闭性或者人员种类的相对特定性不影响其“公共”属性的认定。

1.“公共”属性的首要特点是不特定性

不特定性指的是，该场所向不特定人群开放，并不针对某个人群，其人员的组成不具有固定性，这实际是受公共场所的功能所决定的。不特定性的反面是“固定性”，场所内人员可能具有相对特定性，但是相对特定和固定性有所区别。

例如，使用教室的人员一般只有学生和教师，但是教室应当认定具有不特定性，因为使用教室的人员并不具有固定性。相比较之下，学生宿舍不具有不特定性，因为按照一般学校的管理规定，宿舍的使用人员具有固定性。

2.“公共”属性的另一特点是非排他性

排他性又可以理解为“私密性”，即个体是否具有能力阻止不特定他人窥视隐私或进入空间。例如当客人入住宾馆后，一般都认为入住的房间就不再属于“公共场所”，理由是当客人入住宾馆后，客人对该空间具有一定支配权，私密性较强，该房间在一定时间内具有排他性，因此不属于公共场所。场所的相对封闭或隐蔽特征并不代表成立排他性，某些场所虽然在使用过程中因需要会采取必要限制，例如上海市、江苏省、昆明市等省市均将歌厅规定为公共场所，而上海市更是明文将包厢规定为“公共场所”。[4]并有相应的判例认定。[5]

结合上文，我们可以发现，案例二、案例三的作案地点虽然位于教室或“多功能厅”，但实际上均具备不特定性和非排他性，应均认定为“公共场所”。

3.“公共”属性不应添加其他限定要素

如果仅仅参考寻衅滋事罪的司法解释，我们可以狭义地理解为“公共场所”须具有人员流动性，但性侵害案件中的“公共场所”与寻衅滋事犯罪的“公共场所”应当有所区别，因后者的法益保护包含社会秩序层面，而性侵害案件中，公共场所的秩序是否被破坏并不是本罪所关注的重点。将人员的流动性或在场人员的数量作为公共属性的限定要素无疑是对公共场所的缩小解释，不利于被害人权益的保障，也是对犯罪的放纵。

（二）现实场所是“公共场所”的形式维度

随着互联网的普及，网络逐渐从虚拟向现实过渡，成为了人们日常活动的“第二空间”，它本身从虚拟性的空间转向虚实结合，网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。[6]在这种背景下，将猥亵、强奸过程进行拍照录像后传播至网络，或是在猥亵、强奸过程中通过网络方式进行扩散，是否属于“在公共场所当众实施”就产生了争议。

有人认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将网络空间扩张为“公共场所”，这是对“公共场所”作出的突破性解释。[7]但这种解读偏离了司法解释原意。上述司法解释出台的背景是，网络传谣行为所危害的不仅仅是互联网上的言论环境，更危害了公共场所的秩序。一些不法分子利用网络煽动群众、组织群体性事件，将危害的结果从线上扩张到线下。司法者并不需要等待虚假信息造成了实质性公共场所秩序的混乱方予以处罚，而是在其危害尚未影响到线下时就予以打击。因此，我们可以发现该解释的实质是将寻衅滋事罪的法益“公共场所秩序”扩大为“公共秩序”，其实有为了打击犯罪而将寻衅滋事罪作“口袋罪”之嫌疑，但不能得出将“网络”也认定为“公共场所”的意思。场所的目的在于功能，它植根于人类的现实社会，所以场所本身就带有实体性。

二、“当众”的两个标准：感知的可能性和即时性

（一）“当众”的第一个标准是感知的可能性

1.司法解释确立了“当众”以感知的可能性作为标准

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）出台明确了“当众”的标准。从字面意义上看，“当众”须令多人现场感知该猥亵行为。“当”既可以指他人感知猥亵行为的可能性，也可以是已感知的结果的状态。对状态的证据要求比较明确，就是有人证实看到了犯罪经过。

《意见》出台以前，司法实践对此的认定并不一致。有的认为须以感知犯罪的确定状态为依据，例如案例一、案例二的判决均没有认定“当众实施”，其逻辑基础就是没有确切依据能证实其他人感知犯罪存在。有的判决认定以感知犯罪的高度盖然性为依据。如吴玉滨强奸、猥亵儿童案发生于深夜火车卧铺车厢内，该判决认定“公共场所当众实施”的加重情节，认为“当众”是指行为的公然性，评价标准是犯罪行为能否为不特定的3人以上所见到，被害人处于卧铺车厢的下铺，同格卧铺其他旅客、路过旅客看见犯罪行为具有高度的可能性，且已有旅客证实看到犯罪行为，印证了犯罪行为具有被不特定多数人感知的高度可能性，所以应认定为“当众”实施。[8]

以上判决的认定标准均较为严格，其实质都是以感知的状态作为评价“当众”的标准。即使是吴玉滨案的判决宣称以感知的可能性（高度盖然性）作为“当众”的标准，其依据也是产生了明确的感知后果。所以可以看出在《意见》出台以前，司法实践均对此持慎重态度。《意见》第23条规定，明确提出有其他多人在场即可认定为“当众”，该司法解释无疑是向司法机关传达了一个信号，即“当众”不以明确的他人感知后果为依据，只需存在他人感知的“可能性”即可，在“可能”和“状态”之间，司法机关的立场是保护被害人权益。因此案例一应当认定具有“公共场所当众实施”的加重情节。

2.感知的可能性以不特定多数的现实存在为客观标准

《意见》明确了只要存在他人感知可能性即可认定为“当众”，同时提出了评价他人感知可能性的标准是不特定多数的现实存在。即司法机关只要证实了有其他多人在场，就视为存在他人感知的可能性。上述规定可理解为，只要现实存在“众”，就认定为有“当”的可能性，可认定为“当众”，其实质是通过对部分事实的客观性来证实感知的可能性。但是上述规定似乎传递出一个信息，该认定标准的出发点是对未成年人的特别保护，适用于性侵害未成年人的犯罪，而对于涉及成年人的性侵害犯罪是否同样适用却不明朗。

（二）“当众”的第二个标准是感知的即时性

司法解释明确了只要在场有现实的“众”就可以认定为“当众”。这引出了第二个问题：如何评价“在场”。

在理解“当众”的含义时，应当从立法原意出发。通说认为，强奸、猥亵行为侵害的是个体性的决定权。“在公共场所当众实施”的强奸、猥亵犯罪侵害的不仅是性的决定权，还有公民的名誉以及羞耻心，同时也是行为人对社会公序良俗的极大挑衅和蔑视。因此在公共场所内空无一人或人数较少（二人以下）时，犯罪行为尚不足以对上述法益造成侵害。即使该场所的人员具有很大流动性且面向不特定人群开放，但只要在犯罪时场所内人数不足，则其犯罪在客观上就未对公民隐私、名誉等客体造成实质性侵害。司法解释规定了只要存在现实的“众”即可认定为“当众”，正是出于其法益保护的考量。

从公共场所的属性上看，只要公共场所内存在其他多数人，就有极大可能性感知到犯罪行为。那么反过来讲，评价是否“在场”就应当从感知的即时性考量，即其他人能否即时感知到性侵害犯罪的存在。在这种感知不具有即时性时，则不宜评价为“在场”。

三、司法解释扩张适用的必要性

正如上文所述，在认定“公共场所当众实施”的加重情节时，应当对两个要素“公共场所”“当众”进行分别评价，即场所属性和行为恶劣性（后果）。对上述两个要素的认定标准均存在缩小解释和扩张解释两个立场。其中缩小解释有利于保护被告人权益，对使用加重刑罚的限定更为严格；而扩张解释有利于保护被害人权益，对犯罪的打击力度更为强化。从司法的功能角度看，在认定该加重情节时，应当从保护被害人权益出发，采取扩张解释的适用原则。

（一）《意见》具有扩张解释的倾向性

《意见》实质是对“当众”作出了扩张解释，但这种解释并未超出一般人的认知范畴，其出发点是为了保护被害人的权益。如案例一和案例二的判决未认定“公共场所当众实施”，其中案例二给出未认定的理由是“证据不足”，而案例一则未作出说明。适用《意见》规定的情况下，案例一、案例二的结果可能会有所不同。笔者认为，刑罚加重的直接体现在刑期，而间接在法律震慑力方面产生系列效应，最终形成对被害人权益完整保护的法网和司法认识。《意见》的扩张解释恰恰体现出司法机关要对未成年人权益加强保护的倾向。

（二）扩张解释有利于被害人权益的全面保障

《意见》的最大局限性是仅仅规定了被害人为未成年人的性侵害案件，被害人为成年人的性侵害案件能否适用则取决于司法机关的裁量，造成了一定的不确定性。笔者认为，被害人为成年人的性侵害案件也应当参照适用《意见》，因性侵害案件的实质是相同的，只有建立起完善的防护制度，方能实现刑法的首要目的。在没有明确的标准时，司法实践更应当从保护被害人权益的角度出发进行适用，才能有效地打击犯罪。

注释：

[1]参见苏敏、黄应生：《强奸罪的死刑适用标准研究》，载《中国审判新闻月刊》2011年第66期

[2]参见（2012）呼铁中刑初字第1号判决。

[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年出版，第601-602页。

[4]详见上海、江苏、昆明等省市的《特种行业和公共场所治安管理条例》。

[5]参见《上海市人民检察院公诉案件指导》2013年17期（总第45期）。

[6]参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。

[7]参见武诗敏：《“在公共场所当众强奸”的解释逻辑与未来适用》，载《法学论坛》2014年第3期。

[8]同[2]。