特定的反担保数额认定的思考

潘秀鸿

内容摘要：司法实践中，对于反担保人就承担反担保责任具体数额的认定存在分歧。无限授权说将反担保人签订空白《承诺书》的行为视为无限授权，从而支持担保人的全部追偿请求。就低认定说更多的尊重反担保人意思，就低认定部分反担保人自认的金额。考量空白《承诺书》出现的原因、性质及合同成立要件等情况，从反担保制度本身具有的价值，市场交易主体风险分担等因素出发，在反担保关系当事人之间无法提供足够证据证实反担保数额的真实意思表示时，应当就低认定反担保人承担的反担保数额。

关键词：反担保 制度价值 风险分担 过错原则

[案例一]担保人A担保有限公司与债务人B、债权人C银行签订了一份《个人保证借款合同》，反担保人为D，为债务人B的反担保人向A公司为实现债权的费用与借款人提供连带清偿的反担保责任。后债务人B无力偿还欠款，担保人A公司代为偿还欠款后，向反担保人D追偿，在追偿过程中，反担保人D辩称债务人B在要求其提供反担保时承诺借款不超过10万元，原债权而担保人A公司则按照《承担共同还款责任承诺书》（以下简称《承诺书》）中数额要求反担保人偿还40万元及其他实现债权费用。某市中级人民法院经审理后认为：《承诺书》中合同编号系事后填写，但不能证明数额也为事后填写；并且即使《承诺书》在反担保人盖章时属于空白，反担保人对在《承诺书》上盖章的法律后果应当是明知的，视为反担保人对于借款金额的无限授权，应为《承诺书》约定的实际借款金额承担相应的反担保责任。

[案例二]担保人为A担保有限公司，反担保人为E，债务人为F，债权人为G银行。债务人F向G银行借款80万元。后债务人F无力偿还，担保人A公司在代为偿还80万元借款后向反担保人E追偿，反担保人E辩称在签订《承诺书》时，仅自认提供10万元的担保及实现债权费用。某县人民法院审理后认为：对于提供反担保保证金额的合意双方均无有利证据证明，根据案件借款人和反担保人身份情况和借款发生的背景，仅认定了反担保人E自认的提供10万元的担保及实现债权费用，对超出该部分数额的诉讼请求不予支持。

纠纷情形极为相似的两个案例在不同的法院审理中却出现了不同的裁判结果，主要原因在于对《承诺书》的效力认识不同。

反担保是一种附条件的民事法律行为，其合同的生效要件是债务人到期未偿还债务，本担保人向债权人承担了履行债务的责任后产生对债务人追偿权。反担保合同应当是从属于本担保合同的产生而产生，其生效以本担保合同的生效且履行为前提。司法实践中，如案例一、二中所述，借款银行在签订借款合同前，往往会要求债务人提供担保公司予以担保，在担保公司为债务人提供了担保后，方才签订借款合同；而作为担保公司，则为了保障自身追偿债权将来能得以实现，往往要求债务人提供反担保人，在反担保人提供反担保后，担保公司才肯为银行债权提供担保。法律上的担保合同附属性质原本应当在主合同成立后方才成立的合同，在现实操作中却变得完全相反，因而也导致实践中出现反担保人在担保人为债权人提供担保前就签订空白《承诺书》的情况，并且这样一种做法已经成为了潜在的行业习惯，在交易上以被广泛使用，在此导致的纠纷不断发生，尤其是在反担保人担保责任的认定上，因而确有必要厘清此时反担保人的责任承担。

一、反担保人责任承担的学说

（一）无限授权说

这一观点将反担保人签订空白《承诺书》的行为视为无限授权，从而支持担保人的全部追偿权。此种观点从交易安全出发，要求当事人对自己的签章完全负责，主要理由是：第一，将维护担保人利益和交易安全价值放在较高的位置。即在担保关系中，反担保人成为交易风险承担的最后一道屏障，在交易关系担保人与本债权人一样具有了全部债权追偿实现的可能，交易关系当事人便可“高枕无忧”。第二，将担保人义务降低。此种做法保障了担保人的利益，维护了市场安全。担保人无需对反担保人与原债务人之间的合意是否真实赋予审查义务，交易关系更注重“形式上”的合意。“无限授权说”是立足在“自己事务、自己决定、自己行为、自己负责”的民法法理基础的。

（二）就低认定说

此种观点就低认定反担保人自认金额。在法院无更多证据证明反担保人签订空白承诺书之时的真实授权数额时，从反担保人和反担保关系中的债务人之间的交易关系、经济往来习惯，债务人与本担保关系担保人之间交易关系和经济往来数额等情况来判断，一定情况下就低认定部分反担保人自认的金额，持此种观点的主要理由在于：第一，此种观点在于考量承诺书这一交易形式背后的真实合意。在法院根据现有证据及各个交易主体之间的交易习惯和经济往来状况后，也有可能做出全额支持反担保关系中债权人（本担保关系中的担保人）追偿请求的判决。此种观点重在注重民事主体背后的真实交易关系。第二，此种观点考虑到了空白的《承诺书》出现的行业交易原因。即反担保人在空白《承诺书》上先签章，待担保合同成立后，再由担保人自行填写反担保合同其余条款，其中不良的交易习惯的造成是整个交易环境和环节所致，并非反担保人一人行为不当导致，在此情况下进一步考量民事法律行为背后的真实意思表示，符合民法对公平的价值追求。

二、理论分析

笔者赞同第二种观点，法院应当就低认定反担保人自认的金额，理由在于：根据我国《担保法》第41条规定：“第三人为债务人向债权人担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法关于担保的规定。”此条确立了我国反担保制度的地位和法律依据。反担保关系与本担保关系性质相同，反担保人之地位相当于本担保关系中的担保人地位，而反担保中的担保人地位则相当于本担保关系中的债权人地位，债务人地位不变。

（一）“无限授权说”存在的不足

笔者认为“无限授权说”虽然具有一定的合理性，但在市场交易关系稳定性与民事法律关系的公平性关系中，不能一味追求交易稳定而过分注重法律关系的形式要件，此种观点存在以下不足：

1.客观市场因素导致的交易风险不应由反担保人独自承担。此种观点若不注重反担保人真实的担保数额，过分注重对交易安全的保护，忽视了在交易中会出现空白《承诺书》的客观市场因素，由反担保人单独承担因市场交易习惯导致了不恰当法律行为的产生的后果，有悖于公平原则。

2.无限反担保出现的可能与制度设置本意不符。《担保法》第21条是关于担保范围的规定。[1]反担保关系本质上依旧是债权请求权的担保，是“第二层次”的担保，但若完全套用对原债权保障的法律价值取向，可能无限延伸出各种复反担保，此种制度设置有违反担保设置的制度本意的。

3.空白承诺书具体内容不明，不符合合同的一般成立要件。合同的成立包括了双方数人意思表示一致这一要件，而空白《承诺书》在成立时，有关担保数额等内容并未体现，此时还不能认为已经成立了反担保关系；合同生效亦要求当事人双方不仅意思表示明确，还须意思表示真实，因此，更不能讲无法正确体现意思表示的《承诺书》具有了反担保合同的效力。

4.主合同未成立反担保合同不成立。反担保的成立从属于主合同即担保合同，此时担保合同并未正式成立，即使债权人和担保人之间就担保事宜达成了明确的意思表示，但合同未成立并生效，作为从合同的反担保合同自然无法成立并生效。

5.可能出现担保人和债务人恶意串通的情形。倘若过分注重对担保人的保护，在实践中有可能出现担保人和债务人因空白《承诺书》这样一交易漏洞而恶意串通，损害反担保人利益的行为。反担保人在交易关系中，既是追偿义务的最终承担者，也是整个债权债务关系中最迟介入的一方，在真实担保数额和交易信息上处于弱势地位，容易受到权益损害。

（二）“就低认定说”的优势

目前不认可就低认定的理由大都因为债权实现安全性降低以及担保人风险负担加重等原因。笔者认为任何一种制度都无法做到尽善尽美，但第二种观点在一定程度上能有效维护市场秩序和债权债务的实现，理由在于：

第一，担保债权实现的安全性有所降低，但不危及担保法律关系。“就低认定的观点”看似反担保人可以以此而对担保人的追偿权随意提出抗辩，将不利于整个担保法律关系的良性发展。但笔者认为，担保人利益可能丧失，只是案例这样的特殊交易方式背景下，考量一些列举证能力和证据事实基础上做出的就低认定，并不危及整个反担保关系的安全性，担保人的利益依旧是受到法律的完全保护的。

第二，看似担保人承担责任无形加大，实际并未加重担保人义务。此种观点看似无端给担保人增加了去审查反担保人和债务人之间合意是否为真实合意的义务。但笔者认为，法律并未强加担保人对反担保数额的审查关系，不等于担保人可以漠视债务人与反担保人之间的合意。如果有证据证明担保人知晓反担保合意数额的，即使《承诺书》中要求反担保人承担全部数额，也要注重当事人之间的真实意思表示，则不能按照反担保承诺书的全部数额认定。

第三，可以有效防止无止境反担保。《担保法》并未将反担保制度作为特殊的担保制度予以区别对待，而是简单规定反担保使用担保法的规定。但担保法之目的：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”则明确了该法的立法目的。如果一味追求担保人利益，则原担保关系丧失了原本分担债权实现不能的风险的意义。无止境的反担保虽然保障了原债权债务关系的债权的实现，但终归有一个甚至几个担保人要遭受担保债权落空的损失，无止境的复反担保也无法解决这一问题，因而需要防止无止境复担保的出现，不能过分加重反担保人责任。

第四，反担保人责任承担应当有限额。法律对担保人的责任制作出限额规定，实际上已经对担保人责任承担的范围有了一定限制。[2]那么反担保人在签订《承诺书》时，考量契约制定和履行的具体过错情况，应当对反担保人承担的责任作出限定。就低认定反担保人承担数额，符合法律对部分过错责任人承担责任有所限制的立法出发点。

因此，笔者认为，在反担保关系当事人之间无法提供足够证据证实反担保数额的真实意思表示时，考虑反担保关系的设立有与担保关系设立的一些相异的目的和作用，也考虑到交易稳定和无止境复反担保的禁止，在未有更加明确的反担保制度设置的前提下，应当就低认定反担保人承担的反担保数额，将有利于促进正式反担保合同的正式成立。

三、思考与建议

以上同案不同判的发生，其原因还是立法规定的不足，为避免此情况发生，在立法上予以规定，为此，笔者建议：

第一，完善《承诺书》格式。进一步完善空白承诺书的格式，以法定的格式合同相关内容的方式，完善《承诺书》内容。在《承诺书》中除应当明确当事人身份关系和反担保数额以外，应当列明交易主合同数额以及债权人债权数额，担保人在预承担的担保数额，使反担保人在签订反担保合同前期明确整个交易关系和债务数量。《承诺书》成立毕竟早于正式担保关系，从防止欺诈的角度出发，在《承诺书》签订后，担保人在正式担保合同中的担保数额不应当超过《承诺书》中列明的数额。

第二，明确《承诺书》的效力。空白的《承诺书》的签订，应当认定为是反担保合同成立的前契约义务。即反担保人在签订承诺书后，先签订担保合同，再签订规范的反担保合同，方能正式成立反担保法律关系。《承诺书》的成立并不会真正确立担保人的担保关系，即使此后担保人未按照承诺书约定数额签订担保合同，亦不承担担保责任，反担保人此时也无需承担前面所述的反担保合同为成立的缔约责任。因此，《承诺书》的效力不同于一般合同效力，应当是法定的、前契约性质上的效力。

第三，明确《承诺书》的责任。《承诺书》签订后，倘若担保合同如期成立并生效，而反担保人为与担保人签订反担保合同，此时，应当由反担保人承担因反担保合同无法成立而导致的缔约过失责任。此时的担保责任由担保人承担，对反担保人的缔约过失责任由反担保人自行承担。一方面，促进担保人与反担保人在承诺书签订后正式签订反担保合同，在担保债权追偿时有据可依；另一方面，促进反担保人主动签订反担保合同，缔约过失责任的承担由反担保人承担，意味着该责任承担后无法进行追偿，能促进反担保关系在操作中进一步的完善。

注释：

[1]《担保法》第二十一条规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”

[2]《担保法解释》第七条、第八条，对于“主合同有效而担保合同无效”、“主合同无效而导致担保合同无效”的情况下，担保人承担责任做出了限额规定，但对反担保人承担责任却未做出明确规定。其中在“主合同有效而担保合同无效”的情况下，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。