浅析代孕行为的法律规制

欧成绮?陈仁刚?杨世义

摘 要：我国不孕不育家庭的广泛存在，产生了对代孕的需求。随着人类辅助生育技术的成熟，相比目前对代孕的模糊禁止态度造成的地下代孕市场混乱与当事人双方的权利义务得不到保障，我国应当通过严密的制度设计限制各方资格规范各方行为以化解合法化代孕可能产生的问题，本文将就代孕合法化的必要性以及立法应当考应虑的原则问题展开讨论。

关键词：代孕；代孕协议；代孕登记；主体资格限制；孕母强制保险

环境污染、精神和心理压力、生育年龄后延等因素的影响，世界范围内不孕症发病率逐年上升。据调查，我国近年来不孕不育症也存在着上升的趋势，适龄产妇的不孕不育患病率大幅增长。数据显示，国内不孕不育的平均发病率为12.5%～15%，也就是每8对夫妻就有一对不孕不育；而中国不孕不育患者人数已超过5000万。中国的传统以无后为大，多数不孕不育家庭求子心切，在治疗无果的情况下往往会有三个选择：机构领养，委托代孕，买卖幼儿。综合血缘亲疏程度，程序复杂情况，违法成本高低的考虑，委托代孕是不孕不育家庭最理想的选择。但是由于相关法律的缺失导致代孕行为无法可依，代孕主体意向不明，代孕协议自始无效，代孕市场良莠不齐，代孕问题层出不穷，因此本文提出通过法律来规制代孕行为。

1 代孕的概念

代孕指的是通过现代医疗技术把人工培育的受精卵或者胚胎注入合法夫妻之外的有孕育能力的女性子宫内发育并进行分娩的行为。代孕属于人工辅助生育方式，不发生当事者双方的性接触。

对于代孕，我国目前没有相关的立法规范，仅卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。但这条规定只是部门规章，法律位级不具有权威性，且这条规定没有禁止医护人员和医疗机构以外的人或机构进行辅助代孕，也没有禁止赴外代孕，这导致了代孕市场的混乱。

2 立法必要性

（一）不孕不育家庭的迫切需求

在医学上，下列病症的患者都无法正常孕育自己的孩子：输卵管梗阻的患者；不明原因不孕的患者，通过IUI等治疗未能妊娠者；男方重度少弱精，或男方无精症，需经睾丸或附睾穿刺获取精子者；子宫内膜异位症伴不孕的妇女，可以酌情采用IVF（体外受精联合胚胎移植技术）助孕； 排卵障碍的患者，经一般的促排卵治疗无成熟卵泡生长。如果剥夺了代孕的可能性，这些人就无法享有法律规定的生育权。

我国是个不孕不育率高的国家，并且不孕不育呈上升趋势。南京大学副教授张燕玲认为，作为人工生殖方式的一种， 代孕对于帮助先天或后天没有子宫或其他原因不能自行怀孕生产的女性，具有极大的精神安抚和身体依赖作用。“在严格条件下通过人工生殖技术进行的代孕行为，能满足不孕不育夫妻的生育烦恼，有助于提升家庭幸福指数，增进社会和谐。”一味地禁止，特别是禁而不绝，对法律执行、纠纷处理、弱势群体保护都没有实际帮助。

（二）法治理念深入时代

我国正值国家治理模式的深刻变革时代，全面推进依法治国已是大势所趋。2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进以法治国若干重大问题的决定》再次强调了依法治国的重要性。决定指出法律是治国之重器，良法是善治之前提。加强法制建设，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。具体到本文讨论的代孕合法化问题，作者认为应该顺应时代潮流抓住时代契机制定相关法律来规范代孕行为，不能置之成为法律盲点。

（三）域外对代孕行为的法律规制

纵观世界范围内，有很多国家和地区已经立法明确规定了代孕的法律地位。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为；2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子，在加州更是形成了关于代孕的产业链方式的一条龙服务。澳大利亚、英国和我国香港特别行政区的立法允许符合法律规定的某种特定条件时可以进行代孕行为。英国《代孕协议法案》及《人类受精与胚胎学法》严禁一切形式的商业性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金给付却是合法的。这些世界先行典范值得引起我国立法时的注意，当代孕行为屡禁不止时应当通过明文规定来规范这种可能会引起很多纠纷的行为。

（四）无条件禁止代孕的后果

无视我国众多不孕不育夫妇的现实生育需求，将正当合理的代孕需求者一概排除在法律之外，只会导致更多个人以及家庭剑走偏锋，被迫选择违法的道路，也会催生不法分子在代孕黑市上为非作歹。由于严禁医疗机构实施代孕技术，所以参与其中的往往是黑诊所、黑医院。在非法运行的市场中，代孕女性容易成为被剥夺、利用和欺骗的受害者，造成身体的严重损害而无法维权。

2 立法应当注意的原则问题

当前有关代孕的规定只存在于《人类辅助生殖技术管理办法》，而这一部门规章立法层级不高、代孕定义不全面、处罚措施不彻底，如果在适当时机立法机关愿意考虑代孕合法化，则应立法明确代孕双方当事人的条件、代孕协议的内容、代孕所生子女的法律地位和权益如何保障等相关问题。

（一）禁止商业化原则

代孕当以无偿代孕为原则，严格禁止有偿和商业代孕。

代孕商业化本身具有营利性质，商业化代孕与本文所提倡的代孕本质区别体现在前者中委托方除了要支付必要的代孕费用外还要支付代孕者酬勞，且数额不低。

代孕商业化可能带来的问题：①商品化代孕违反我国《民法通则》规定的禁止买卖人体这一条款，商业化代孕将女性子宫做为商品进行出租，买卖的是代孕者在代孕期间的子宫，即人体的一部分。②商品化代孕是以生产为手段，以营利为目的商业行为，但代孕并非纯粹互易产品，其中牵涉多种多样的关系。在社会主义市场经济的今天，如果不用法律规制代孕行为，最终会导致代孕发展到不可收拾的局面。③商业化代孕违反公序良俗。商业化代孕将女性当做生育子女的工具，是对女性人格尊严的蔑视，不符合现代文明男女平等的善良风俗。所以须得用法律规制有条件地允许代孕，将代孕关进法律的笼子里。

非商业化代孕并不意味着没有金钱的往来，而必要的费用或者补偿也应当由当事者双方约定。代孕与正常生育一样需历经十月怀胎并且承受分娩的痛苦。期间会产生必要的检查费，营养费，误工费等相关必要费用，同时大部分委托方也会适当地给予代孕者经济补偿，对于这些费用应当形成预算，并由受托方将预算金额在代孕开始前交付给第三方机构，由第三方根据受托方的需要进行及时的给付，补偿金应于代孕过程终结时一次性支付。针对产生的额外费用由双方协商。

（二）有条件代孕原则

在代孕基本主体上明文限制资格。在中国目前有代孕需求的人群中，有如下几类情况：1.由于生理原因罹患不孕不育症根本上无法孕育子女的人群；2.因为高龄失独而自身情况无法再行冒险生育二胎的人群；3.由于工作原因不想经历生育期或者因为自身情况不想经历孕育过程不愿意承受生育痛苦的人群。4.希望通过代孕途径给自己子女外国国籍的人群。5.在中国不合法的同性恋人群。笔者认为，代孕合法化并不是给所有有代孕需求的人群开绿灯，而只有当自身生理上无法满足生育孩子的医学条件时才能采取人工辅助生育技术。所以笔者提倡采取代孕登记制度，在登记之前审查委托代孕夫妻的身份信息以及婚姻状况，代孕夫妻应当出示正规机构开具的证明其无法自行生育事实的医疗证明以及有关部门出具的准生证明，并审查其经济能力保障代孕者代孕期间的健康以及审查抚养能力保障代孕婴儿的生活环境。针对代孕者，应当将年龄限制在20-35周岁的女性中，并需要她们配合做相应的健康检查以确定没有任何可能对胎儿造成影响的疾病，和高血糖、心血管疾病等可能在怀孕时造成不利情形的健康问题登记在案。代孕过程中要保障孕母与胎儿的安全，必须要有合格的医疗机构与医护人员在技术上提供保障，而中国目前已经在规章上禁止了医护方进行人工辅助生殖技术，这将导致代孕无法通过正规途径只能在地下进行，而针对代孕黑色市场的处罚又很微弱，这种禁而轻罚的状态正是催生地下产业兴起的强化剂，所以笔者支持合法化代孕，并在相关资格上用严密的制度加以限制，严格把关医护第三方的资格认证，禁止不合格的医疗机构进行人工辅助代孕。

（三）自愿、合法原则

当事者双方本着自愿的原则，委托方委托代孕者孕育受精卵妊娠出婴儿，受托人出于善意帮助委托人实现求子心愿，双方的行为基于意思自治，但这行为需要法律的保護。双方应书面协议的方式明确孕期的权利义务，如胎儿健康的知情权，孕母对自己身体的支配权，及胎儿利益如何保障，婴儿的归属权，代孕者提供的生育环境、必要的费用等主要问题。代孕协议达成后，应由公证机关提供第三方公证以保证其效力。在当今代孕行为属于非法行为的情势下，当事者双方签订的协议属于无效合同，在出现孕育婴儿残疾，重大缺陷，疾病与代孕妈妈重大疾病等情况下，只有一份有效受法律保护的协议才能保证代孕者的权利。

（四）强制保险原则

医疗事故不可预见，代孕也存在一定的风险。因此，笔者认为，在代孕协议签署的同时应强制委托方为代孕者购买医疗保险，由此减少意外发生时当事者双方的损失，也为代孕者提供一定的安全健康保障。例如美国代孕法规定：代孕妈妈必须购买保险，保险公司将承担相关全部责任。孕母的产检、生产或者意外情况的费用，都是由保险公司承担，最大的保障了双方的安全。我国在针对代孕立法时，可以将代孕强制医疗保险纳入考虑范围，这可以在最大限度内保障当事人双方。

3 结语

人工辅助生育技术的日渐成熟给不育不孕症患者带来了构建完整家庭的福音，每个平等的人对生育子女都享有法律赋予的正当权利，在对生育权的支配上，法律应该引导这些家庭选择正确的途径，并在法律上给予充分的保护，而不应该是无条件地全面地禁止。科技是用来造福于人类的，科技带来的曙光不能被法网罩住，希望我国能够正式回应代孕的合法化问题，有条件地开放代孕条件，给真正有需求的人群开通一条合法光明的道路，这也将从根本上解决代孕地下市场造成的麻烦与代孕合同产生的纠纷。

参考文献

[1]王苏野 《关于代孕问题的法律思考》. [J] 安徽医师大学. 2015

[2]江琼柳 《代孕制度的合法性探究》. [A] 华东政法大学. 2015

[3]李航 《代孕问题研究》. [J] 遵义师范学院. 2014

[4]周平 《代孕，不该一禁了之》. [E] 中南民族大学. 2009