非物质文化遗产的著作权保护分析——以山西闻喜花馍为例

非物质文化遗产的著作权保护分析——以山西闻喜花馍为例*

史岱汶

中南民族大学，湖北武汉430074

摘要：针对非物质文化遗产保护，笔者以山西闻喜花馍为例，从其所承载的民俗内涵和所具有的独特性出发，结合调研时了解到的保护现状，分析其存在的问题，探讨闻喜花馍著作权保护的可能性和必要性，结合著作权私权保护和公权管理两方面来提出相应的建议，希望以此为其他非物质文化遗产法律保护提供借鉴。

关键词：非物质文化遗产；闻喜花馍；美术作品；著作权保护

基金项目：*中南民族大学国家级大学生创新创业课题成果(项目编号GXX14221)。

中图分类号：D923.41

作者简介：史岱汶(1994-)，女，汉族，山西运城人，中南民族大学法学院本科生。

一、山西闻喜花馍简介

花馍，又名“礼馍”、“花花馍”、“花饽饽”，是我国传统民间艺术的一个重要类型，广泛地流传于山西、河南、陕西、甘肃一带。它是一种以面粉为主要原料，辅以少量工具通过手工捏制出各种造型的民间艺术，具有深刻的民俗文化内涵以及浓郁的地方特色。其中以山西闻喜花馍最为著名，并于2008年被列为国家级非物质文化遗产。

闻喜是山西的一个地名，被称为“花馍之乡”，几乎每个村都有制作花馍的能手。作为华夏民族的发源地之一，当地的神话、传说、民间故事数不胜数，故事中的人物形象、内容在民众心中早已根深蒂固，这些元素也就不自觉地融入到当地花馍艺术中。例如表现董父的传说《董父豢龙》(如图1)以及民间传说故事《麒麟送子》等。这些神话以及传说故事都在极大程度上促进了当地花馍艺术的繁荣发展，为花馍艺术提供了源源不断的创作题材。

在当地流传着这样一种说法，即“有馍就有事，有事就有馍”。长久以来闻喜花馍始终与当地的民俗活动紧密相连，广泛地运用于传统的岁时节日、人生礼仪以及其他一些民俗活动中。花馍作为人们祭祀祈福的重要载体，已成为庆贺节日的一种独特表现形式。闻喜人在春节期间会蒸制一种被称为“馄饨”的花馍。元宵节这一天要蒸制枣山来供奉灶王爷，希望他“上天言好事，回宫降吉祥”。枣山又名枣糕，由大小不一的花糕层层累积起来，高一尺以上，通常情况下一座枣山上面镶枣的数量在百颗以上，寓意着百事顺利。在枣山顶部有的是做成火焰的造型(如图2)，象征日子红红火火，有的则是中间盘踞着两条蛟龙或是捏制些五谷六畜(如图3)，代表风调雨顺、五谷丰登。清明节闻喜人会蒸制些桃花馍、柳叶馍等，希望祖先的在天之灵能够保佑后代平安健康。

闻喜花馍作为我国特色的民俗文化形式，发展和保护状况如何？在法律上是否可以运用著作权保护机制？带着这些问题笔者和课题组其他成员深入闻喜当地来探查实际情况。

图1　董父拳龙

图2　枣山

图3　枣山

二、闻喜花馍的保护现状和存在的问题

(一)保护现状

我们通过采访了解到自2008年闻喜花馍成功申请为国家级非物质文化遗产后，当地政府和文化馆对其都采取了相应的宣传、保护措施。2009年闻喜花馍参加了全国非物质文化遗产传统技艺大展，受到了时任中央政治局委员刘延东和文化部部长蔡武等领导的一致好评；2010年首次进入了我国商业的最高殿堂——王府井百货大楼，进行展示和销售；代表山西省参加上海世博会，借助这一平台，让世界了解花馍；2011年参加了在深圳举办的全国文化交流博览会；2012年当地政府举全县之力，在闻喜县城举办了中国·闻喜花馍文化节，展出作品达2000余件，参观人数有20万之众，获4项世界纪录；同年参加了在安徽黄山举办的非物质文化遗产精品展，花馍展品荣获金奖；2013年首次走出国门，赴蒙古参加中国文化交流中心举办的“黄土风”非遗展览，深得蒙古人民喜爱；同年参加了山西省首届文化产业博览会，其中花馍艺人制作的《蒸蒸日升》九层大花糕，惊艳全场。此外，中央电视台、山西电视台、运城电视台等多家新闻媒体都对闻喜花馍作了专题报道，《人民日报》海外版用整版篇幅对其进行了详细的介绍。闻喜当地的机关、团体、企业单位更是将闻喜花馍作为文化礼品对外赠送，取得了良好的社会效益。

(二)存在的问题

1.保护力量未形成合力

对闻喜花馍的保护力量可以划分为官方和非官方两类。官方主要以政府和文化馆为代表；非官方又可以分为民间非盈利性组织和民营企业，如闻喜花馍协会、花馍公司等。这些力量保护的侧重不一，其中政府和文化馆重在通过展览会来对外宣传花馍文化。协会也是通过各种宣传活动来展示花馍技艺和文化，但形式更加灵活。花馍公司作为商业组织重在对闻喜花馍经济价值的开发和利用，主要通过大批量地推出花馍产品，满足市场需求，为传承、保护花馍的制作工艺提供经济保障。三者的工作重点不一，虽偶有合作的时候，但更多的是各自为政，尚未融合成一股合力。如何开发出一种联动三种力量形成新的集传承、保护、开发、利用为一体的保护机制，是亟需解决的问题。

2.市场推广落后

在实地调研之前，课题组成员对花馍的了解仅限于面塑，直到实地考察后才明白花馍的涵义。花馍实际上不同于面塑，依托于民间故事、节日祭祀为载体，花馍具有丰富的文化内涵和独特的制作工艺，是华夏民族的文化符号。正如人们在谈美国文化时就一定会联想到西部牛仔、迪斯尼乐园、好莱坞大片一样。花馍和享誉海外的剪纸一样在一定程度上代表着中国传统的民俗文化。但其实际的享誉度却远远比不上剪纸艺术。这与花馍的价值没有被合理开发不无关系。

自从闻喜花馍一跃成为国家级非物质文化遗产，其价值得到多方肯定，但在市场经济大环境下，一个产品是否有核心竞争力还需要市场来验证。当地的卫嫂企业是促进闻喜花馍发展的领头羊，闻喜县卫嫂食品有限责任公司成立于2009年5月，现有员工180人。拥有万亩优质小麦标准化生产基地、制粉车间、北垣精品馒头加工车间、馍干加工车间和一流的化验检测设施，获得国家食品质量安全QS认证标准。是全省首家颁发馒头生产许可证的企业，该公司所生产的花馍广泛用于婚丧嫁娶、上梁乔迁、生日祝寿等民俗活动。近年来的发展十分可观。但客户还仅限于山西省内。①真正要让闻喜花馍走出山西，走向世界，创造更大的经济收益，宣传推广工作还有待提升。

3.创新成了一道难题

产品和受众之间的信息不断流动着，产品带给了受众更好的体验和服务，受众更高、更多元化的需求又促进了产品的提升。这个过程中，只有不断创新才能够给市场注入新的活力，提高产品质量和销量。闻喜花馍发展至今，产品样式较为单一，对故事表现手法固化，难以满足多元化、层级化的市场客户需求。如何在保持精髓的基础上发展出更丰富的表现形式，努力创新，成了一道难题。

4.传承乏力

花馍的制作工艺复杂，传承无粉本无底样，再加上经济效益不是十分可观，对花馍有兴趣、愿意从事此行业者寥寥无几，传承乏力。虽然文化馆、闻喜花馍协会会定期开办花馍制作培训班，但参加报名的人中年轻人很少。企业也为花馍技师增设就业岗位，提供培训机会，但由于报酬不高，导致愿意从事该行业的年轻人远比不上外出打工的人数。

三、闻喜花馍作为非物质文化遗产的著作权保护分析

(一)著作权保护的可能性

囿于专业原因，笔者主要从著作权方面来探讨闻喜花馍的保护问题。受著作权保护的对象，必须是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，即作品。既然我们要讨论花馍的著作权问题，就要先弄清楚花馍是否构成一个作品。

闻喜花馍是手工艺人以花馍为载体，根据对民间传说的理解，根据自己的构思创作出来，外形美观，色彩绚丽，造型丰富，惟妙惟肖，具有极高的审美价值。笔者认为花馍的制作涉及到绘画、书法等形式的色彩和线条的搭配构造，且以立体的形式呈现出来，可以作为著作权法上的美术作品来受著作权所保护。

作为闻喜花馍背后的原始素材是否属于著作权保护的对象？笔者认为，原始素材多来自于民间传说，口口相传，按照国际公约和著作权理论应属于公有领域，不属于著作权保护的范畴。

(二)著作权保护的必要性

当闻喜花馍的保护具有了可能性以后，我们就要探究对其进行著作权保护的必要性。

1.有利于激发创作，推进创新

闻喜花馍作为作品，脱离不了花馍的民俗文化内涵。需要手工艺者(制作花馍者)发挥自己的想象力和创造力，将传说故事的寓意通过生动、形象、新颖的方式表现出来。运用著作权法来保护花馍，将其归属于制作者自己控制并可收益的范畴，可以为花馍的创新提供经济源动力。

2.有利于维系传承

年轻一代对花馍技艺的不感兴趣，除了花馍工艺的复杂之外，更主要是出于经济效益上的考虑。通过著作权的保护，每个具有独创性的花馍作品都能自动地给制作者带来经济效益，再通过政府、企业的宣传推广，不断扩大经济效益。如此，年轻人自然会乐于投身于花馍的制作行当中，成为维系花馍工艺传承的主力军。

3.有利于持续性的政府投入

非物质文化遗产保护很难避免一种倾向，就是市场价值大、产出多、容易出政绩的非物质文化遗产，政府往往热衷于大投入。反之，即使是有重要文化价值的非物质文化遗产，但若商业价值有限，政府往往会走运动式投入，发展很难持续。闻喜花馍概莫能外，在调研中笔者发现近几年闻喜花馍的宣传工作较之2008年申遗成功时的投入大幅缩水，与其商业价值未能得到持续显现不无关系。著作权保护概念的提出既能重新唤起闻喜花馍的宣传工作，又是一个长远的方法，这就避免了“昙花一现”似的不连续宣传推广。

4.有利于为其他非物质文化遗产保护提供思路

以山西闻喜花馍为例，进行著作权保护的个案研究，对其他非物质文化遗产的开发与保护有很好的借鉴意义，在此基础上打开思路进行各方面的制度创新，势必会迎来非物质文化遗产发展的春天。

四、保护的建议

(一)著作权的私权保护

非物质文化遗产著作权的内容包括权利主体、权利客体、权利内容和行使。

1.权利主体

对于山西闻喜花馍的权利主体，笔者认为应分为两种：个人或集体。

SVR的参数优化主要是针对惩罚参数c和核函数参数σ进行优化，c是确定的特征子空间中调节学习机器的置信范围和经验风险比例，使学习的推广能力最好。这两个参数的取值直接影响SVR预测的效果。本研究采用网格法进行参数优化。在一定的范围内取值c和σ，对于取定的c和σ，把训练集作为原始数据，采用交叉验证法得到在此组c和σ数值下训练集验证回归拟合度，把验证回归拟合度最高的那组c和σ作为最佳参数。若有多组c和σ对应于最高的回归拟合度，选取能够达到最高回归拟合度中最小的参数c和σ作为最佳参数；若对应最小的c有多组σ，则选择第一组c和σ作为最佳参数[11]。参数优化很大程度上是靠经验调参数。

当花馍制作由作者个人完成，在作品具备独创性的前提下，著作权属于该个人。但对于普通造型的花馍制品，由于当地民众大多会捏制，工艺不太复杂，造型区别不大，独创性不突出，不宜视为作品，否则不利于民间艺术的交流。大多数情况下，花馍的制作是相当庞大而复杂的，比如2012年“闻喜花馍展”时的长达120米的龙面塑的制作，这时候一个人的力量必然是不行的，所以需要两个及两个以上的制作者来进行，这时候做出的花馍往往是十分独特的，可称之为合作作品，这个复杂作品的作者就是属于集体的，因此集体型的作者也是必不可少的。再如，由政府或企业定制的作品，根据著作权理论，可以视作品意志、作品责任的具体情形归属于法人作品或雇佣作品。

2.权利客体

对于花馍而言，大多数以普遍流传民间故事和传说为素材，所以其是否构成一个作品则就需要视其独特性而定，一般的、常见的花馍造型不宜视为作品，只有工艺复杂、极具独创性的花馍则可以称之为作品。其制作涉及到绘画、书法等形式的色彩和线条的搭配构造，大多以立体的形式呈现出来，将其定义为著作权中的美术作品最为合适。

3.权利内容和行使

作为著作权主体，花馍制作人当然享有全部著作财产权和人身权。笔者认为，为了保护花馍作者的财产利益，当地可以成立专门的花馍保护机构和基金组织，用于收集花馍作品。通过与花馍作者协商，经其同意并支付合理的报酬取得花馍作品的财产权，并保管这些作品。这样既保护了作者著作权中的财产权益，也为本地花馍的发展提供了大量素材，之后参加大型展览时也可以随时交出精美的作品。

花馍保护机构在公开展示花馍作品必须署上作者的姓名，在改动作品时也要征得原作者同意，以保护其相应的精神权利。

(二)公权管理

非物质文化遗产保护离不开政府的公权管理。目前要做的工作是以政府为牵头，联动政府、民间非盈利组织、民营企业三方力量，让三方都能在保存、传承、开发、利用、保护等环节发挥作用。政府主要是制定政策，主要工作在于考虑如何调动传承人的积极性，使他们能主动地、可持续性地参与到闻喜花馍的保护工作中来。政府出台相关政策如市场准入机制、税收调节机制，鼓励小型作坊、小型企业参与到花馍市场竞争中来。只有更多的资本投入到这个市场，自由昌明的扶持政策，才能保证花馍的创新工作落到实处，解决花馍创新的问题，使闻喜花馍始终保持着生机，在市场上避免被淘汰，闯出一条新路。

五、结论

笔者之所以将山西闻喜花馍作为非物质文化遗产著作权保护分析的代表是因为她的艺术植根于民间，受中国传统文化的滋养而经久不衰。她向我们展现了当地民众独特的审美情趣和文化信仰，也反映了我国在非物质文化遗产保护上面临的具体问题。非物质文化遗产种类繁多，形式多样，不可以某一种法律制度来解决其所有问题。笔者选取闻喜花馍为对象，从著作权保护角度来分析，希望对我国非物质文化遗产保护能提供借鉴意义。

[注释]

[参考文献]

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[12]高云帆.非物质文化遗产的市场化保护研究——以芒团傣族手工造纸为例[D].云南大学，2013.