拒不执行判决、裁定罪实证研究*

李祖华

拒不执行判决、裁定罪实证研究*

李祖华**

“执行难”长期困扰着法院，已成为推进依法治国进程的一个重要障碍。“切实解决执行难，维护法律尊严”是当前社会各界普遍关注的热点问题。拒不执行判决、裁定罪正是我国为解决执行难而设置的刑罚措施，是所有执行措施中最严厉、适用效果最显著的措施。然而，在司法实践中，它却极少被使用。是什么原因阻碍了拒不执行判决、裁定罪的适用？又该如何克服这些障碍，使拒执行为无处遁形、罚当其罪，从而有效地捍卫司法的权威性和有力地保护债权人的合法权益？本文以对拒执罪司法适用实证调查为基础，展开对上述问题的研究。

执行难 拒执行为 拒执罪 有能力执行 追诉模式

长期以来，“执行难”已成为社会普遍关注的焦点，成为影响法院正常工作及司法权威的一个顽疾。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”①参见陈瑞华：《程序正义：“看得见的正义”》，载《人民法院报》理论版2000年8月26日。作为实现社会正义的法院判决和裁定，只有在实际中得到执行才能实现“看得见的正义”，否则正义的实现只能是空中楼阁。同时，生效的判决、裁定不能执行会导致权利人的合法权益无法实现，对权利人将造成极大伤害，屡屡发生的“拍卖判决书”事件也折射出权利人的几多无奈和心酸。“执行难”，是国之伤，民之痛。为解决这一难题，我国出台了许多执行措施，并动用了最严厉的法律制裁措施——刑罚。1979年刑法典规定了拒不执行判决、裁定罪（以下简称拒执罪），在1997年刑法典中又进一步明确了该罪。应该说该罪名的设立，对保护当事人的合法权益和破解法院“执行难”具有非常重大的意义。那么，在司法实践中，这一刑事措施对破解“执行难”产生了怎样的影响呢？本文以对法院执行工作实践调查为基础，对此展开研究。

一、拒执罪实证分析

（一）拒执罪极少适用，刑事制裁对执行工作形同虚设

我国1979年刑法典第157条规定：拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，处3年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政治权利。而1997刑法典更以独立的罪名对拒不执行判决、裁定的行为（以下简称拒执行为）进行了刑法规制，第313条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而令人遗憾的是，几十年来有些地方在司法实践中甚至从未适用过拒执罪。如，《云南政协报》2009年11月6日以《我省审理首个“拒执罪”案》为题，对被执行人方某有执行能力而拒不执行人民法院生效判决的拒执案件进行了报道。②参见李娜：《我省审结首个“拒执罪”案》，载《云南政协报》2009年1月6日。

有些地方司法实践中虽然适用了拒执罪，但适用情况也值得反思。笔者对J市两级法院2008年至2012年拒执罪适用情况进行调查（见下表），数据表明：全市法院2008年适用拒执罪案件3件，仅占该年度受理的执行案件0.013%；2009年占0.014%；2010年占0.011%；2011年占0.022%；2012年占0.017%。可见，拒执罪案件与受理的执行案件相比所占比例微乎其微，拒执罪的适用率极低。

2008～2012年J市两级法院适用拒执罪情况表

进一步调查显示：2011年J市法院根据最高院部署以打击涉嫌拒执犯罪为反规避执行重点开展专项活动。其间，对拒执行为予以追究刑事责任的案件数量明显增加，但是被追究刑事责任的案件也仅仅是众多拒执行为的冰山一角。面对普遍存在的拒执行为，法院并不愿意启用刑事制裁措施。

（二）拒执罪是克服执行难的利剑，利剑一旦出鞘，效果显著

从调查结果显示，拒执罪是克服执行难这一痼疾的利剑，对于有履行能力而拒不履行法院判决、裁定的被执行人有巨大的威慑力，适用效果十分明显。比如，张某因民间借贷纠纷，2007年经法院判处应承担还款义务，到2011年尚未履行，其应履行标的高达1700多万元。其间，张某通过将其所有的公司转让给子女、低价转让房产等手段，对财产进行转移，导致法院多次执行无果。债权人因债务不能执行，资金周转出现困难，濒临破产。2011年，法院通过多种渠道收集了张某非法处置资产、逃避执行的证据，移送公安机关立案。此后，因张某准备外逃，公安机关对其执行了逮捕。就在逮捕当日张某一方就履行了1050万元债务。

2011年J市法院在开展专项活动中，陆续向公安机关移送11件拒执案件，公安机关立案8件，8件案件应履行标的为70884672元。这些案件在公安机关立案侦查后，被执行人纷纷积极履行，执行到位标的达63650366元，执行到位率89.79%。

“执行难”号称“天下第一难”，我国为解决这一难题可以说穷尽一切措施。但是为什么在诸种措施中最强有力的、效果最显著的刑事制裁措施却会被人们忘却——很少适用或不愿适用呢？

二、拒执罪受冷落原因分析

（一）对拒执罪客体认识有失偏颇，未赋予债权人以受害人的地位

我国刑法界主张拒执罪的犯罪客体是单一客体的观点占绝对优势。主要有以下观点：（1）“本罪侵害的法益不是私法上的债权而是国家利益”；③周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第432页。（2）是人民法院的正常执行活动；④严励主编：《刑法各论》，中国政法大学出版社2011年版，第257页。（3）是人民法院判决、裁定的权威性和严肃性；⑤陈立主编：《刑法各论》（第二版），厦门大学出版社2011年版，第355页。（4）是人民法院裁判的权威；⑥朱建华主编：《刑法各论》，法律出版社2011年版，第327页。（5）国家审判机关的正常活动⑦毕志强、肖介清、汪海鹏编著：《个罪情节释解与适用》，人民法院出版社2006年版，第803页。等等。综上，对拒执罪客体的内容认识尽管众说纷纭，但是认为该罪是为了保护国家法益——司法权威性的观点是一致的。

笔者认为对该罪客体作如此解读原因有两点：其一本罪被规定在“妨害司法罪”之中，自然认为该罪是为了维护司法的权威性，保护国家法益；其二，纵观我国立法，体现的是国家本位、社会本位的法治理念，更关注于国家法益的保护，国家法益高于个人法益，对个人法益保护易于被忽略。是故，大多数人将拒执罪的客体单纯地解读为保护国家法益，而完全忽视该罪另一个重要立法目的——保护债权人的利益。忽视拒执罪对债权人利益的保护，必将导致在案件执行中债权人不享有受害人的地位从而被边缘化。债权人虽然与案件执行有着切身的利害关系，但是囿于法律赋予他的地位，面对被执行人、担保人或者第三人的拒执行为，只能束手无策，无所作为。根据单一客体说理论，拒执行为侵害的法益仅仅是国家的司法权，因此只有国家才拥有对它的追诉权；拒执行为没有侵害债权人的法益，债权人当然不享有追诉权。

（二）追诉程序存在缺陷造成拒执罪适用难

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定,拒不执行判决、裁定案件属于公诉案件，即应当由公安机关进行侦查，检察机关审查批准逮捕、提起公诉，法院负责审判。据此拒执罪属于公诉案件，具体诉讼程序是法院在执行过程中发现被执行人等的拒执行为需要追究刑事责任的,收集证据、整理材料将案件移送给犯罪行为发生地的公安机关立案侦查,由检察院审查批准逮捕、提起公诉,再由法院进行审判。实践证明：这一追诉模式存在诸多弊端。

1．执行案件承办法官对拒执行为不愿追究刑事责任。其原因：首先是认识上存在误区。由于受传统法律文化的影响,人们认为民事案件是人民内部矛盾,当然应适用民事诉讼方面的法律规定，一旦动用刑罚追究刑事责任，问题的性质就发生了变化。⑧童兆洪主编：《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版，第373 页。其次，执行人员手中需要执行的案件数量大，工作繁重，办案期限紧迫，即使按照一般执行程序进行工作，已是疲于应对。如果对拒执行为追究刑事责任，那么承办人就要收集更加充分的证据，准备大量的材料，移送程序繁杂……调查显示：对拒执案件追究刑事责任，承办人要付出相当于办理3个执行案件甚至更多的时间和精力。⑨同注⑧。而单位在工作量统计时又不会因此增加承办人特别工作量，对承办人工作绩效考查丝毫没有影响。可想而知，面对拒执行为，十分繁忙的承办人当然不愿意继续追究刑事责任。再者，对法院而言，拒执行为侵害的是司法权威，是一种抽象的利益。拒执行为于办案法官而言，没有切身的、现实的利害关系，自然缺乏对债权实现的孜孜以求的动力。相反，如果承办人对拒执行为人追究刑事责任往往还会招致被执行人等的仇恨，他们把承办人的公务行为视为个人恩怨，甚至对承办人及其家属进行报复、威胁。承办人面对拒执行为更多的是选择放弃对拒执行为人继续追究，通常以不予执行、中止执行或者终结执行等变通方式结束案件执行，“多一事不如少一事”。

2．法院扮演的角色和职能与刑事诉讼基本原理相背离。拒执罪的追诉是由法院向公安机关移送拒执案件材料而启动，以法院作出裁判而告终。拒执案件的立案材料来源于法院移送，法院成为拒执案件的控诉人；法院审理拒执案件时所使用的证据基本来源于法院自己先前在案件执行过程中收集的，法院自己提供证据对拒执罪加以证明，法院充当了证人；法院的执行权是国家赋予的，当事人的拒不执行行为侵害了法院的执行权，法院又成为受害者，处于被害人的地位；法院在拒执案件审判中，行使审判职能，又担任审判者。在拒执案件追诉过程中，法院集控诉人、证人、被害人和审判者于一身，导致法定角色撕裂，使诉讼的程序正义受到挑战：⑩参见张复友：《拒不执行判决、裁定罪追诉程序探讨》，载《南京社会科学》2006年第11期。（1）背离了控审分离的理念和要求。在拒执罪追诉程序中法院作为控诉人启动追诉程序，因而行使了控诉职能；而法院是我国专门的审判机关，行使审判职能，所以，对拒执案件又必将行使审判权。控诉职能与审判职能分离是刑事诉讼的基本理念，二者不可兼容。在拒执罪追诉程序中，法院既担任审判者又是控诉人违背了控审分离的理念。（2）违反居中裁判原则和回避制度。法院在案件执行中已与当事人形成了实质上的利害关系，就执行权行使而言，法院是受害人，其与拒绝执行一方的当事人是利益冲突双方，那么法院作为本案的审判者能够做到居中裁判、不偏不倚吗？这既与刑事诉讼基本理念背道而驰，又违背了回避制度。（3）审判的公正受到质疑。证明拒不执行事实的证据是法院先前在执行过程中收集的，对这些证据法院如何认定？若不采信，那岂不是对自己工作的自我否定。法院会自己打自己的嘴巴？若采信，公安机关、检察院的参与是否多此一举?岂不是为了追求形式正义而故意舍弃诉讼效益，浪费司法资源？试问对这种自审自证的审判结果能让人看到法律的公正吗？（4）违反无罪推定原则。法院将案件移送公安机关立案的前提是：认为相关行为人拒执行为，情节严重，需要追究刑事责任。由此说明，法院移送的条件就是有罪移送，即法院在移送时就预先判断行为人是有罪的。毋庸置疑，法院对拒执案件的审判自然也是在有罪推定的前提下进行的。

3．公安机关对拒执案件不愿接受，对拒执罪追诉启动难。调查显示：公安机关对拒执案件有时不愿接收或者不愿立案而导致对拒执行为的追诉程序难以启动。（1）因为拒执案件一般是民事案件执行引起的，受传统思想意识影响，公安、检察机关习惯于将拒不执行案件视为民商事纠纷而不愿介入。（2）公安机关受理的刑事案件大多数是盗窃、抢夺、诈骗、抢劫、故意伤害、故意杀人、毒品犯罪等案件，同这些刑事案件相比，拒执案件的社会危害性易于被轻视。对公安机关而言，那么多“重大刑事案件”都是燃眉之急，与这些“重大刑事案件”相比，拒执案件显然是微不足道的。（3）公安机关认为案件执行工作是法院的职责，属于法院内部事务。法院收取了案件执行费，就应当做好案件执行工作。法院向公安机关移送拒执案件被视为法院在执行中遇到了困难，又把困难转嫁给公安机关。

4．未赋予债权人提起自诉权。依现行法律的规定，拒执罪属于公诉案件，债权人不享有提起自诉的权利。据此，如果法院对拒执行为怠于行使或者因某种原因不能行使移送立案的权利，如果公安机关对移送的立案材料置之不理不予立案，如果检察机关对拒执案件不起诉，那么拒执行为将不会受到刑罚的惩处，行为人可以逍遥法外。虽然拒执行为严重侵害了债权人的合法权益，因为没有自诉权，债权人面对拒执结果只能忍气吞声，无可奈何。这必将导致债权人丧失对法律的信仰、对司法公正的信心。

（三）法律对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的适用标准规定不明

拒执罪的客观方面表现为：有能力执行而拒不执行，情节严重。如何认定“有能力执行而拒不执行，情节严重”，司法部门和立法部门纷纷出台了各自的解释。最高院1998年的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将“情节严重”明确规定为：（l）在人民法院发出执行通知以后,隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产,致使判决、裁定无法执行的;（2）隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;（3）以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的;（4）聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进行的;（5）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的;（6）其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。2002年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第313条的解释》的规定：（l）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人或第三人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行的，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。

立法解释与司法解释的规定相比，有一些不同：（1）立法解释明确了拒执罪的主体。包括被执行人、担保人、协助执行义务人、第三人和国家机关工作人员，国家机关工作人员可以构成拒执罪的共犯。缺陷是未将单位列入拒执罪的主体之列。（2）立法解释不再突出强调拒执行为的暴力性，入罪的门槛有所降低，加大对拒执行为打击力度意图明显。然而，在司法适用中，如何把握“有能力执行”、“拒不执行”、“情节严重”呢？立法和刑法解释并未规定具体标准，给司法实践带来很大困惑，导致具体司法操作适用困难。

如何认定“有执行能力”?司法解释第2条规定：“对人民法院发生法律效力的判决、裁定‘有能力执行’，是指根据查实的证据证明，负有执行法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。”就司法操作而言，该解释对判断是否“有执行能力”没有任何实质意义。“有执行能力”是指对全部应履行义务的执行能力还是指实现部分履行义务的能力？对于给付财产案件和履行特定行为义务案件的履行能力判断标准是采用相同标准抑或是不同标准？是现实具有执行能力还是将来具有执行能力？“有执行能力”是非常抽象的表述，刑法解释又未确定具体的标准。所以，在司法操作中，对此评判的标准常常是仁者见仁智者见智，对相同情况作出的认定结果往往大相径庭。

何谓“拒不执行”？“拒”是对行为手段还是行为方式抑或是行为表现形式之要求？首先，司法实践中对拒不执行之手段性认识易于发生误解。一方面由于从“拒”之语义上理解本罪中的“拒不执行”的含义，易于将之片面地理解为“使用暴力、威胁方法”拒不执行；另一方面司法解释第3条规定的第3、4、5种情形均属于以暴力手段实施“拒不执行”，且第6项规定：“其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的”，其中“抗拒”一词进一步突出了拒执行为的暴力性。尽管后来的立法解释淡化了拒执行为的暴力性，但立法解释并未旗帜鲜明地规定拒执行为既包括暴力手段又包括非暴力手段，因此，实践中办案人员倾向于把拒不执行的手段理解为暴力手段，把以非暴力手段实施的拒执行为排除于拒执罪之外。比如，大多数法院对被执行人的“软对抗”往往采取宽容态度,不是批评教育就是拘留或罚款了事。其次，拒不执行的行为方式是否包括不作为的方式呢？司法解释前5项规定的拒不执行行为的实施方式都属于作为方式，该解释影响了司法实践对拒执行为的认定，办案人员往往将以不作为方式实施的拒执行为从拒执罪中排除。再者，拒不执行可以表现为公然地拒绝也可以隐蔽的形式拒绝。公然拒绝执行行为易于发现，收集证据相对容易，在司法实践中易于被追究刑事责任。隐蔽之“拒”包括通过隐蔽财产达到拒绝执行的目的和隐蔽被执行人即被执行人突然消失了，而且无影无踪，导致执行无法实现两种情形。对利用隐蔽财产方法实施拒绝执行的行为，司法解释第1项和立法解释第1项均对此作出规定，但是通过隐蔽被执行人实施的拒执行为两种解释皆未涉及。这种行为能否入罪，又给司法带来了困惑。

“情节严重”的标准是什么？司法解释第3条第1～4项规定的都是拒执行为的具体表现，没有要求“情节严重”，同样立法解释对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形规定依然是关于“拒不执行”的行为方式之规定，并未强调“情节严重”。两个解释的规定是否意味着行为人只要实施了解释中所列的“拒不执行”的行为就达到“情节严重”？换言之，行为人实施“拒不执行”行为的方式即为评判“情节严重”的惟一标准。既然如此，法律只需把“拒不执行”的行为规定清楚，便可认定拒执罪，那么规定“情节严重”岂不是画蛇添足？另外，对“情节”的考量，除拒不执行行为本身外，实施行为的手段、主观心态、对执行标的的履行程度、拒不执行的危害结果等是否属于影响情节严重的因素？

（四）对拒执行为起算时间法律未明确规定

拒执行为起算时间如何确定直接决定现实中发生的拒执行为能否被追诉？《刑法》对此未予关注，司法解释的规定是“人民法院发出执行通知书后”,该规定是仅针对被执行人，还是被执行人、协助执行义务人或第三人均适用这一标准，司法解释未能明确。而立法解释规定协助执行义务人或第三人拒不执行行为的起算时间是“接到人民法院协助执行通知书后”,对被执行人拒不执行行为的起算时间未作规定。两个解释对同一问题的规定不仅不协调而且都不完善。那么办案人员在对拒执罪追究时该何去何从呢？是以“人民法院发出执行通知书后”作为标准，还是以其他时间作为标准？针对该问题理论界和实务界展开了激烈的讨论。主要观点有：（1）应从判决、裁定发生法律效力之日起开始计算；（2）应从执行立案之日起开始计算；（3）应当在人民法院发出执行通知后，才能计算拒不执行的时间。⑪郭兵主编：《强制执行论》，人民法院出版社2010年版，第466～467页。

对拒执行为成立时间采用的标准不同，将对拒执罪的成立与否产生巨大影响。如，在J市法院以拒执罪移送公安机关的案件中，有这样一个案例：判决2010年10月26日生效，申请执行人2010年11月10日申请执行，J市法院2010年11月27日发出执行通知书。被执行人陆某在2010年10月26日至28日，将国信证券某营业部价值10余万元的股票卖出，并将银行账户资金悉数转出，最终导致该案无法执行。可见，对拒执行为起算时间采用何种标准，将直接决定对被执行人陆某的行为能否追究其刑事责任。

（五）拒执罪的主体范围规定偏窄

现行《刑法》规定的拒执罪主体不包括单位，立法解释也未将单位纳入拒执罪的主体之列。而司法解释第4条规定：负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第3条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第313条的规定，以拒执罪定罪处罚。该解释间接承认单位可以成为本罪的主体，是对立法的扩张性解释，然而，根据《刑法》第30条规定，该解释违反了罪刑法定原则，应当无效。目前，在立法未对拒执罪主体进行修订之前，单位不应成为拒执罪的主体。

司法实践中，被执行人有很大一部分是单位，有些还是国家机关单位。单位作为被执行人时，法院执行的标的物往往涉及单位众多人的利益。受利益驱动，单位职工在法不责众错误思想支配下，或在单位领导的组织、支持、纵容或默许下，极易采取过激行为暴力抗法，如围堵执行人员，砸毁警车，冲击法院，到有关部门集体上访等，单位拒不执行行为严重损害司法权威，易诱发社会不稳定因素，往往造成恶劣的社会影响。⑫冯建晓、薛书敏：《应将单位纳入拒不执行判决、裁定罪主体范围》，载《检察日报》2007 年7 月12 日。

尤其是国家机关作为被执行人时，案件能够顺利执行的希望非常渺茫。据统计：2008年～2012年，J市两级法院共受理涉政府执行案件135件，标的额达9000余万元，仅执行到位800余万元。实际上国家机关作为被执行人绝大多数都有执行能力，但是“权力至上”的观念在我国官员心中根深蒂固，他们以言代法，以权压法，滥用权力，对法院执行工作漠然视之。单位不仅可以成为被执行人，还有一些是协助执行义务人，其同样会实施拒执行为。如银行和其他金融机构不履行法定义务协助法院冻结、划拨被执行人存款，房地产管理部门不协助查封被执行人房产等。在此，无论是单位负责人还是职工，都是在履行职责，代表的是本单位，其拒不协助执行行为往往是出于单位利益的考量。⑬曾庆建、杨勤：《据不执行判决、裁定罪实践适用的几点思考》，载《法制与社会》2012年第9期。实践中，单位作为涉案当事人实施拒执行为的比比皆是，但由于现行立法的缺陷，对单位的拒执行为根本无法适用拒执罪追究其刑事责任。

（六）取证困难重重

如前所述：拒执罪的追诉程序是法院在执行过程中发现被执行人等拒执行为需要追究刑事责任的,收集证据、整理材料将案件移送给犯罪行为发生地的公安机关立案侦查……拒执案件的证据收集由行使执行权的主体——人民法院承担。法院是我国的专门审判机关，行使审判职能，不行使侦查权，没有相应的专业物质装备，不具备收集证据的专长，从技术层面上也难以操作,因为拒执行为通常比较复杂,没有侦查权的法院要收集证据并做到“事实清楚，证据确实、充分”实在是勉为其难。可见，让法院承担拒执案件证据收集责任似乎是“赶鸭子上架”。特别是通过转移、隐匿资产实施的拒执案、被执行人逃跑而去向不明的拒执案，法院收集证据、固定证据更是难上加难！行为类案件执行中如何证明被执行人有能力而拒不执行则难度更大。现行法律对拒执罪设置的追诉模式实际上是将被执行人有能力履行而拒不履行的举证责任、侦查责任都转移到了法院执行阶段。⑭参见郭华伟、周颖：《据不执行判决、裁定罪的适用现状及对策分析》，载《法制与社会》2012年第6期。取证难迫使法院不用或少用该罪，束缚了该罪在解决执行难问题中应发挥的震慑作用。

三、拒执罪突破适用难困境之构想

（一）重构执行机制，将执行权从审判权中完全分离出来

执行权的本质属性是什么？法学界对此观点不一，主要有司法权说、行政权说和司法行政权说之分。笔者认为行政权说是执行本质的准确界定，体现了执行的特征。因为执行权的特性不符合司法裁判中立、被动裁判等司法权特征，反而更贴近于行政权的单方面、强制性等运行特征，因而执行权属于司法裁判结束后的一种比较特别的行政行为，其具有行政性。⑮参见孙业群：《司法行政权的历史、现实与未来》，法律出版社2004年版，第84页。我国正在进行司法体制改革，司法体制改革的一项重要任务是完善司法权力运行机制，优化司法职权配置、高效使用司法资源是完善司法权力运行机制改革的核心。执行权的本质属性——行政性决定其应当由行政机关行使，而目前执行权由法院实施，占用非常有限的司法资源是不合理的。因此，笔者认为将执行工作从法院分离出去正是完善司法权力运行机制的一项任务，并建议将执行权移交给公安机关行使。理由是：（1）能够实现执行成效最大化。执行主要是强制义务人履行义务并确保权利人实现权利，强制性是其基本属性。就执行工作的表征看，执行人员实施执行工作时常常东奔西走，寻找被执行人，调查被执行人的财产状况，追寻被执行财产或执行标的物的下落，强制义务人履行义务。特别是现在社会诚信机制不健全，当事人恶意逃债较为普遍的情况下，执行应该称得上是一项高难度的工作。执行机构要通过各种执行方法和手段找到被执行人隐匿的财产，其困难程度不亚于公安机关侦破案件。⑯同注⑧。本质而言，执行工作的实施与侦查活动具有更多的相似性。公安机关是我国的治安保卫机关，是我国主要的侦查机关。从公安机关的性质和其工作内容看，其进行执行工作可以说是轻车熟路,应对自如。无论是实施执行的方法、手段、措施，还是实施执行需要的物质装备，公安机关都是得天独厚。公安机关实施执行权，有利于执行工作的开展，必将大为改善“执行难”的状况。（2）有利于对拒执罪追诉程序的启动。公安机关作为执行主体，面对拒执行为，追究其刑事责任的积极性会提高。法院在实施执行工作过程中，发现拒执行为并向公安机关移送，由公安机关立案追究当事人的刑事责任，公安机关时常对此不予理睬，因为他们认为执行工作是法院的份内职责，执行中遇到的困难法院应当自己解决，于己无关。如果公安机关自己作为执行主体，不会再有“事不关己”的想法，出于自己的工作职责和任务要求，将会依法积极追究拒执行为的刑事责任。（3）取证难将迎刃而解。公安机关是我国刑事案件最重要的侦查主体，侦查工作本身就是：收集证据，查清案件事实。作为专门的侦查机关，侦查人员就证据收集的程序、方法、手段、措施等接受过专门培训，并且为满足侦查工作的需要侦查机关配备有专门的、比较先进的技术设备。收集证据是公安机关的业务专长，对此法院是无法与之相提并论的。（4）如果执行权由公安机关承担，在拒执罪追诉程序中，法院不再处于控诉人、被害人和证人的地位，只担任审判角色，从而消除角色的混乱、处境的尴尬。而且，在拒执案件未进入审判程序之前，法院没有机会接触案件，不会形成先入为主，法院的审判活动才能真正遵守控审分离、审判中立、无罪推定等基本原则。（5）能够节约审判资源，使法院集中精力专心致志地实施审判职能，提高案件审判的质量，有利于司法公正的实现。将执行工作从法院分离出去，法院的审判力量可以全部投入审判工作，在一定程度上缓解案多人少的压力，法官能够对每一个案件投入更多的精力，案件审判的质量必将提高，人们能够得到越来越多的公平、公正的裁判结果，对司法越来越信服，对司法正义的信仰也将被建立。（6）有助于司法权威性的提高。对于“执行难”的案件而言，其实这些判决、裁定本身绝大多数是公正的，但是因为不能执行，判决、裁定的内容不能实现，当事人往往将不能执行的责任归咎于审判，是判决、裁定本身的不正义所致，对司法的公正产生质疑，削弱了司法权威性。如果将执行权从法院工作中分离出去，面对不能执行的结果，当事人一般能够客观地认识不能执行的原因，不会盲目地归责于判决、裁定的公正性，从而大大减少对司法公正的怀疑。

（二）改革拒执罪的追诉模式

基于对拒执罪侵害法益的重新认识以及现行法律对拒执罪设置的追诉模式存在的严重弊端，笔者建议修改拒执罪的追诉模式：由目前的单一公诉模式改为公诉和自诉并存的模式，赋予债权人提起刑事自诉的权利。在当前执行难问题仍然突出的大环境下，为保护债权人的合法权益，允许债权人对拒执罪提起刑事自诉，既可以保障宪法规定的被害人的控告权，充分调动债权人对债务人监督的积极性，减少对法院的依赖和抱怨，也是对公安机关、人民检察院有罪不究行为的有效制约，从而最大程度上提高诉讼效率，减轻法院追诉、举证压力，更加充分地发挥本罪的打击、威慑、教育的功能。⑰刘国敏：《据不执行判决、裁定罪若干问题研究》，华东政法大学硕士学位论文（2008年），第33页。

（三）明确“有能力执行而拒不执行，情节严重”和“拒执行为的起算时间”的认定标准

1．“有执行能力”的认定标准。首先，就履行标的的数量而言，能够履行全部标的和只能履行标的的一部分皆属于有执行能力，此处的“能力”并非“完全履行”之能力，不能片面地认为只有全部标的都能够执行到位才属于“有执行能力”。比如，一件标的额1000万元的执行案件，被执行人全部能够用于执行的财产只有600万元。如果把“有执行能力”理解为“完全履行能力”，那么该执行人就是没有执行能力，所以，假如他拒不执行生效的判决、裁定，就不构成犯罪。显然，这样的认定既是与拒执罪的立法目的相悖的，也是司法实践难以接受的。其次，从执行内容来看，执行案件包括给付财产案件和履行特定行为义务案件。对于给付财产案件的执行能力判断应采取客观的判断标准，即通过对被执行人真实的财产状况进行调查，评判其所具有的实际执行能力情况；而对于履行特定行为义务案件，义务人的履行能力一定是存在的，因为法院在对该类案件进行裁判时已经过调查确认履行义务人有履行的能力才作出该裁判的。负有履行特定行为义务的人在法院的判决、裁定生效后，为逃避义务,故意采取隐藏、转移、毁损标的物等手段造成履行能力丧失,导致特定行为无法执行的，属于有执行能力而不执行。

2．“拒不执行”的认定。第一，实施拒执行为的手段性既可以是暴力手段也可以是非暴力手段。现代社会，大多数人尤其是那些参与过诉讼的人认识到法律的威严，越来越不愿意采用暴力手段拒绝执行，更多的采用隐藏、转移、变卖、毁损财产或者以明显不合理的低价转让财产等非暴力手段逃避执行。用“软对抗”、非暴力性手段实施的拒执行为和用暴力手段实施的拒执行为，二者的社会危害性是一样的。第二，以作为的方式和不作为的方式均能够实施拒不执行行为。对此，立法解释态度鲜明地予以肯定，该解释的第（1）、（2）项属于以作为的方式实施的拒不执行行为，第（3）项所规定的拒不执行行为即属于以不作为的方式实施的。第三，拒不执行行为的表现形式可以为公然地拒绝也可以隐蔽的形式拒绝。隐蔽之“拒”包括通过隐蔽财产和隐蔽被执行人两种。对以隐蔽财产方法实施的拒执行为，两种法解释均作出规定，易于认定。但对于隐蔽被执行人的拒执行为两种解释皆未涉及，实践中这种情况又经常发生，比如，被执行人根本未履行或者在履行部分债务之后，为了逃避债务，一夜之间人间蒸发，到其他地方打工、开办企业或者经商，其间被执行人有能力履行部分或者全部生效判决、裁定所确定的义务，但因办案人员不知其行踪而无法执行。被执行人以人身逃避方式拒不执行的行为和以隐蔽财产方法实施的拒执行为性质是一样的，只是隐蔽的对象不同而已：前者是被执行人将自己隐蔽，后者是被执行人将财物隐蔽，二者行为性质相同，应认定为拒执行为。

3．“情节严重”的判断标准。司法解释和立法解释对此皆未明确，法律的空白给司法操作带来了难题。一些地方为了适用标准统一，纷纷制定了本地区的认定标准。地方认定标准基本是以一定数额来衡量是否达到“情节严重”的程度，比如，有的规定要求拒不执行数额达5万元以上。数额标准虽然简单、明确，易于把握，但实践证明它的缺陷也是显而易见的：（1）拒不执行的数额并不是衡量社会危害性严重与否的主要标准；（2）有些基层法院执行的案件中大多数不足5万元，不利于对这类案件的执行；（3）会导致处罚失衡。⑱童兆洪主编：《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005 年版,第381 页。

因此要合理地确定“情节严重”的标准，应当综合考量行为、危害结果、未执行标的数额、实施行为的手段、方式、时间、地点等多种因素。首先，从抗拒行为程度来考察，以暴力手段实施的拒执行为其危险性更大，公然拒绝执行的行为会对社会产生不良示范的影响。其次从拒执行为造成的危害结果来考察。如果因拒执行为造成执行人员的人身、人格伤害及公私财产的损失等后果，应当认定为情节严重。再者，从拒执的数量考察，数量包括拒绝执行的具体数额也包括未执行标的占全部执行标的的比例，应将二者结合起来衡量拒执行为的危害性。最后，从拒执行为对社会产生的不良影响看，影响越大，情节越严重。众人共同抗拒执行、公然抗拒执行都会给社会造成极为恶劣的影响；另外，执行标的的大小不同对社会影响大小自然不同。一般来说，执行标的越大，社会影响也越大。但也不排除一些案件的执行标的虽小，但由于其性质导致社会影响大，情节严重，如追索赡养费，抚养费、劳动报酬、医疗费等案件。⑲郎胜、雷建斌：《全国人大常委会<关于刑法第三百一十三条的解释>的理解与适用》，载《刑事审判参考》2002年第5辑。

4．“拒执行为起算时间”的确定。拒执行为的起算时间应视具体情况不同而区别对待，因为执行义务人主体地位不同导致他们对生效判决、裁定的内容知悉情况不同，对履行义务内容知悉情况不同，所以对他们拒执行为的起算时间也应当有不同的认定。对于被执行人、担保人（仅限于生效判决、裁定书确定的义务承担人），因系案件当事人，其对裁判文书的内容，特别是义务履行期限是知晓的。判决、裁定发生法律效力后，对于被执行人、担保人即具有执行力和拘束力，被执行人、担保人应按裁判文书的要求不折不扣地履行，若他们采取转移财产等方式规避执行，最终导致裁判无法执行的，其行为应当认定构成拒执罪，即应从判决、裁定发生法律效力之日起开始计算拒不执行的时间，不以执行机关书面或者口头通知为前置；而对于协助义务人、第三人，应以通知为前提。因其并非案件当事人，一般不知道裁判内容。只有这样，才能最大限度地维护司法权威和正常执行活动。

（四）通过刑法修正案完善拒执罪的主体范围和处罚幅度

如前所述，在案件执行过程中，单位作为涉案当事人实施拒执行为的比比皆是，其社会危害性比自然人更大，而现行刑法对拒执罪主体的规定只有自然人，将单位排除在拒执罪之外。刑法修订工作应当正视司法实践中拒执罪的现实状况，将单位纳入拒执罪的主体范围。

现行《刑法》对拒执罪的处刑是，“处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，实践证明该设置存在以下不足：（1）不能发挥对拒执犯罪的震慑作用。3年以下有期徒刑在审判实践中极有可能判处缓刑，那么拒执行为受到法律惩处的风险因此大大降低，这对震慑犯罪不利。（2）不符合罪责刑相适应原则的要求。拒执行为在实践中的具体表现是千差万别的，对社会的危害性大小也是各不相同，所以对拒执行为的处罚也应区别对待，实现罪刑相适应。可是目前刑法对拒执行为危害大小不加区分一概规定为“情节严重”，违背了罪刑相适应原则的要求。立法应根据拒执行为危害程度不同设置不同的处刑档次，在“情节严重”后面再增设对“情节特别严重”的处罚，即将拒执罪的量刑设置为两个档次：情节严重和情节特别严重，以提高对拒执行为的打击力度，实现刑法对拒执行为的威慑效果。

*本文系浙江省教育厅项目“刑法制裁措施对执行案件影响的实证研究”的成果。

**作者简介：李祖华，浙江师范大学行知学院副教授。