反垄断司法的知识生产

摘要：法院能否胜任反垄断法的实施任务、塑造自身应有的制度角色？从技术视角看，关键取决于其是否适应反垄断浓重的专业化底色，能否在知识维度证成自己的司法能力。从知识社会学的进路切入，确立反垄断司法的知识生产观，是强化反垄断司法的技术理性的可欲努力。在当前行政中心主义之下，反垄断法实施的知识分布呈现出高度不对称状态，知识生产几乎压倒性地集中于行政机关，造成“司法疲软”。应当通过发挥指导性案例制度的诱导功能、营造基于分工的知识生产空间、建构知识生产的民主合作机制，激励法官在裁判中遵循基于法律原则的推理、基于经济学理论的推理、基于法律实用主义哲学的推理等知识生产的内在机理，锻造出反垄断法实施的“无言之知”。与此同时，从中生发出足以填充、丰富反垄断法文本的规范意涵的规则知识，推动反垄断法经由司法实践不断发展自身规则体系。

关键词：反垄断司法;行政中心主义;知识生产机理;制度激励

中图分类号：DF414文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.05

诉讼是反垄断法的重要实施机制。从其自身发展历史以及各国反垄断实践来看，法院、法官以其中立性、客观性以及其对行政系统的制衡性有效地维护竞争秩序、提高经济运行效率、保护消费者利益，在反垄断法的实施进程中扮演着不可或缺的制度角色;与之相适应，法官们在长期的诉讼实践中积累了丰富的裁判技巧，并在此基础上发展出一系列作为反垄断操作指南的重要法律原则，很好地推动了反垄断法律规则体系的发展。然而，相形之下，反垄断司法在当下中国却难尽人意。由于业已确立“两层级、三合一”的行政中心主义权力结构，国务院反垄断委员会、发改委、商务部、国家工商总局在反垄断法的实施进程中备受瞩目，承担了大部分的实施职能;反观司法，其在反垄断实践中的角色、功能却隐而不显。以反垄断民事诉讼为例，根据司法统计年鉴公布的官方数据，自《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式实施至2011年底，全国各级法院受理反垄断民事一审案件仅有寥寥61件，结案53件。相对容易突破的反垄断民事诉讼尚且如此，行政诉讼更不乐观，由此导致反垄断司法未能很好地对限制、排除竞争行为予以威慑，更遑论从诉讼中逐步提炼相应的法律原则，以增强反垄断法自身的规范属性。

对于上述反垄断法实施中“司法疲软”的现象，研究者主要作出了如下两大类别的学理回应：一方面，在支持行政中心主义权力结构的研究者看来，原告与被告之间实力悬殊，难以通过抗辩制的诉讼“竞技场”实现公平;由于无法利用市场本身的竞争性，司法难以有效规制诸如拒绝交易等特定限制竞争行为;司法本身的被动性，不足以对因垄断行为遭受的损害给予及时救济;从知识比较出发，司法系统并不具备行政机关所享有的技术优势[1]。另一方面，对于业已考虑到反垄断司法之必要性的研究者而言，其视角多停留在起诉资格、受案范围、举证责任、诉讼时效等常规要素上，集中关注不同机构之间的分权、制衡，关注机构内部的组织建设、程序设计而非其他。

其实，反垄断法作为近代历史上新型法律的典型代表[2]，其内在规定性即在于强烈的专业色彩和突出的技术理性。它的实施关涉产业政策、产业组织、产业经济等各类专门性知识（specific information），是一个高度专业化的过程。循此，行政中心主义的支持者们具有决定意义的论辩不在于其他，而毋宁在于其知识论的质疑：如果说在一般法律领域里法官还能依赖常识和良知以及常规法律技能、法定程序扮演好制度角色，那么纷繁复杂、高度专业化的反垄断事务则对法官提出了强劲的知识挑战[3]。倘若不能适应其技术理性的要求，没有具备与其知识特性相匹配的法律解释、推理技艺，不能借助诉讼实践渐次发展反垄断法，司法在反垄断实施中被边缘化就具备了基于知识优势比较（knowledge advantage comparison）的正当性。同理，在这一“知识不能”（knowledge inability）的假定之下，如果只注意到起诉资格、受案范围、举证责任、诉讼时效等常规要素的制度建设，没有确立其自身的知识生产体制以有效应对反垄断法的技术挑战，司法系统即便被授予了反垄断实施权力，也会面临强大的知识进入壁垒，难以有所作为。

现代法学吴元元：反垄断司法的知识生产 ——一个知识社会学的视角     正如柏拉图提出“哲学王”所隐喻的那样[3]13，对任何社会治理而言，知识都是其无法走出的背景，反垄断法的实施尤其如此。在这个意义上，有必要适时转换视角，从知识社会学的进路切入，确立反垄断司法的知识生产观，分析司法知识的生产体制和生产流程，细致考辨法院及其法官能否经由裁判活动锻造出娴熟的法律解释、推理等司法技艺，即产出关于反垄断司法的实践知识;能否从中抽象、提炼出足以指导后续反垄断纠纷的一般性原则，降低反垄断法律文本的不确定性，即产出关于反垄断司法的规则知识。本文将从知识之维着手，重新考察当前行政中心主义之下反垄断法律实施的知识分布状态，揭示作为反垄断司法知识生产过程的法官思考路径的展开及其对于知识生产的认知意涵。由此生发开来，进一步阐明作为组织要素的法院系统应当如何为法官的知识生产提供充分的激励、建构合理的制度/组织保障，进而通过司法知识演化在实践中发展反垄断法，使之获得更充分的操作层面的规范价值。可以说，本文不是一个与具体制度修补“短兵相接”的对策性研究，而是一种以知识论为基点，力图借助知识社会学的生产范式重塑司法在反垄断法实施中的制度角色、功能的法理努力。

一、行政中心主义反垄断法实施体制中的知识格局 当下的反垄断法实施体制，凸显的是行政机关的行动能力，无论是执法权力、职能分配、受案数量还是据以执法的规范性文本，发改委、商务部、国家工商总局等都远胜于法院系统。作为这一行政中心主义的呼应，以上行政职能机构也呈现出对于反垄断法实施知识的准垄断格局。

（一）反垄断法实施的配套规范性文本知识即规则知识

由于经济形势、产业政策、宏观经济政策的易变性、多样性，与之紧密相关的反垄断法在文本形式上表现出鲜明的模糊、弹性和不确定性，这也是各国反垄断法的共同特征。为了确保其应有的可操作性，需要出台细致的实施办法、实施细则以及相关指南等，将高度不确定的反垄断法文本转化为一整套规则体系，形成对于模糊法律文本的操作技术“拱卫”。从应然层面讲，反垄断法的实施需要行政进路与司法进路协同合作，相应地，以规则体系的形式呈现出来的文本知识自然也应当是行政、司法智慧的合力产物。但是，从当下配合反垄断法实施的规范性文本知识生产格局来看，行政职能部门基本属于具有独占地位的垄断者。据统计，自我国《反垄断法》生效以来，出自最高人民法院的配套规定只有屈指可数的两件，其中，《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》除了规定反垄断民事案件由各级法院的知识产权庭、反垄断行政案件由行政庭审理之外，更多的内容属于宣示性规定，并不具有指导反垄断诉讼的操作层面的规范意义。

法律文本尤其是操作层面的规范性文本设计，是一项智识密集型活动，直接影响公众对于其产出者的技术属性预期。这一规范性文本知识的分布格局具有强烈的信号显示效应[4]，对于社会公众如何看待、体认反垄断法实施中的行政和司法特别是其各自不同的知识产出能力有着突出的认知塑造作用。规范性文本知识的生产几乎压倒性地集中于行政机关，这就相当于向社会公众发出如是信号：行政机关才拥有反垄断知识的比较优势，由其进行知识生产，才是最有效率的职能分配。这种知识生产的准垄断化，使得行政机关在公众中成功地塑造出作为专业技术部门的公共形象，得以生成布迪厄所说的“文化资本”[5]，获得了公共认知中“更具有执法技术优势”的“象征性利润”和符号收益，为今后在实施权力架构中获得显著的主导型地位奠定了充分的知识正当性。

（二）反垄断法实施的实践知识

从文本来看，反垄断法是一个以原则和标准为主、以规则为辅的混合体，存在诸多哈特意义上的开放结构[6]。除了从制定法的途径出台配套实施细则外，还需要经由执法、司法实践对之进行漏洞填补，形成一系列具有示范价值的典型案例，并从中提炼、升华出同样可以减轻反垄断法不确定性并赋予其弹性语词以操作意义的实践知识。

按照规范性条款的法理分类，其可以被划分为原则、标准、规则 此处“规则”是一个与原则、标准相对的狭义范畴，是裁判者不需要对推理小前提进行裁量的一种规范类型;文中言及“规则知识”、“规则之治”时使用的“规则”一词，则是指对于社会主体的决策具有指引意义的所有法律规范的总和，是一个广义范畴，二者不可混淆。三大类。在法律语义学中，原则是赋予某行为模式以一般性是非对错评价的规范;标准是需要对三段论推理的小前提进行广泛的事实调查后方可确定法律后果的规范形式，具有突出的情境性、模糊性;规则则是通过对确定的事实状态明确赋予法律后果、裁判者不需要对推理小前提进行裁量的规范类型[7]。由是观之，在当下反垄断法的文本结构中，属于原则、标准的弹性规范占据绝对多数。在此开放的文本结构背景下，反垄断法无法事先为法律实施提供充分的指引;相反，文本自身的弹性、模糊性更需要经由“裁判者针对一系列个案进行解释并适用之后，其蕴含的规范性要求才会愈趋明显和稳定;这些规范性要求明朗、固定后，原则、标准才进化为规则”[8]。究其实质，这其实是一个经由持续的司法解释、类推、推理、利益平衡等技术操作渐次填充《反垄断法》开放性文本结构的实践知识生产过程。同时，以司法技艺为主要形态的实践知识的生产和积累，也正是上述反垄断司法的文本知识生产的基础性前提。

由于实施权力的倾斜性配置，行政职能部门显然拥有广阔得多的操作边界，导致其在实践知识的生产空间方面同样呈现出垄断优势;相反，较之发改委对价格垄断、商务部对经营者集中、国家工商总局对垄断协议等的高密度执法，司法系统的实践场域相当有限。缺少足够的砥砺知识的可能性，其很难借助丰富的个案来发展法律解释、类推、推理、利益平衡等司法技巧。概言之，由于对反垄断纠纷相当有限的司法介入，其无法获得充分的操作场域，从而习得、生成以实践形态出现的“非可言传知识” [9]，即无言之知。有效的反垄断司法是确立反垄断法权威的重要途径，而实践知识的缺乏，极大地影响了司法系统对于反垄断案件的裁决能力和治理权威，反过来又缩减了人民法院的受案范围、受案数量，由此进一步降低了“无言之知”的产出，导致互为因果的不良循环。

二、法官如何思考：反垄断司法的知识生产机理从组织社会学的角度看，信息是决策的基础，任何机构的有效运转，都立基于充分的专有知识（specific knowledge）;舍此，组织将会陷入高度信息不对称的困境，失去对规制、裁决对象的科学判断与准确干预。如欲增强反垄断法实施中的司法权威，不仅在于改变当下的权力架构，更需要及时关注其中的知识因素，以建构科学的知识产出激励机制。在这个意义上，揭示法官的思考过程、发现反垄断司法的知识生产机理就是制度建构的前置性问题，无论是对于规则知识抑或实践知识的产出而言，都具有基础性的价值。

（一）基于法律原则的司法推理

正如前文所述，反垄断法本身是一个具有高度不确定性并呈现开放结构的弹性文本，是一个有待解释的不完备文本;与此同时，反垄断法实施是一个多方主体的多重博弈过程，其间关涉诸多纷繁复杂、交织紧密的法律—社会关联，不同的利益集团很容易借助法律文本不确定性带来的罅隙、空缺结构进行“寻租—设租”活动，进一步巩固其独占/垄断地位，攫取不当超额收益，使得反垄断法的制度目标落空。比如，在开放的文本结构条件下，利益相关者会与执法主体争夺对于文本的解释正当性，在语义使用上争夺弹性条款的具体所指和含义填充。此时，亟须一个承载立法宗旨的判断基准作为法官司法推理的指南，从而公平准确地确定模糊语词的指向，判定彼此竞争的解释意见孰为正当，进而界定各方合法的权利—利益边界。

法律文本中的原则正是这样一个可欲的基准工具。尽管在法理的一般认知上，原则总是指向不特定的事实状态，也没有明晰的法律后果，从逻辑结构看，似乎只是对于高度抽象行为进行的一般性评价。但是，由于其指向的是“法律秩序的中心原理和基本结构”[8]4，是立法追求的共识体现，昭示着法律文本所要服务的目的，因此，从功能来看，其不仅承担着具有包容性的“兜底条款”的角色，更重要的是，其具有强大的指引功能，指示法官应当遵循的思考路向，从而在根本上支配着法律解释方法的选择。

在新一轮央企重组大潮中，长期具有自然垄断或行业垄断地位的数百家大、中型央企通过对《反垄断法》第7条的不当扩张解释，将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”中的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”的具体指向扩大到所有央企，意图造成“央企=国家重大利益”的概念混淆，进而逃避《反垄断法》审查;其中央主管部门国资委也对《反垄断法》第7条坚持扩张解释，认定《反垄断法》将重点照顾央企重组，重组由国务院作出决定，不需要通过商务部反垄断审查[10]。与此积极追求部门利益的扩张解释相适应，在实践中，大多数央企的合并都没有履行法定的经营者集中申报义务，网通和联通的合并就是其中的典型例证[11]。当有公民以“行政不作为”为由起诉商务部反垄断局时，法院并未受理[12]。从司法推理技巧来看，法院的回避行为源于其没有找寻到对弹性条款的竞争性解释予以科学界分的、处于更高位阶的裁断基准，没有对原则的基准功能具备充分的自觉。央企重组不经过商务部的经营者集中审查程序所引发的激烈争议，恰恰有力地说明对《反垄断法》第7条的解读出现了重大公共认知分歧。事实上，在第7条之上，还有实际效力位阶更高的规范性规定——《反垄断法》第2条。尽管其以原则的形态出现，没有赋予特定事实状态以明确的法律后果，但其对下位条款如何解释有着清晰的指向——只要是中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，都适用《反垄断法》，如有例外，应由主张例外者承担证明责任，以此消弭对下位条款的解释歧见。依循这一原则的规范性指引，可以合法地推翻央企重组中企业自身以及主管部门的先定正当性：是否“关系国民经济命脉和国家安全”不能以是否是国家经营为唯一标准，如果企业重组意欲通过处于更高位阶的《反垄断法》第2条的审查，就应当履行申报—审查程序，由法定审查机构测量相关市场结构、集中度、竞争状况等因素后作出裁决，并由法定裁决充任合法的豁免证据。概言之，《反垄断法》第2条对重组企业、行政审查机构分配了应当由其承担是否“关系国家经济命脉和国家安全”的证明责任和审查义务，由此，可以合乎法理逻辑地推论出央企的申报义务、商务部反垄断局的审查责任。在这个意义上，《反垄断法》第2条的功能类似于“拦截器”，以限制裹挟着不当利益追求的扩大或限缩解释，不确定的法律范畴的意涵所指要想通过此道关隘，必须经由程序提交“通关”证据，必须遵循程序正义、履行证明责任。这一条款看似原则，实则巧妙地确立了审查机构的审查义务，确立了市场主体的程序责任，为破解利益集团、规制机构间“寻租—设租”的困境打开了一道缺口。

（二）基于经济学理论的司法推理

从嵌入的知识系统来看，反垄断法有一个鲜明的特色：这是一个在产业经济学理论支撑下成长起来的部门法，在司法推理过程中，势必大量使用经济学范畴、模型、分析技术，不同时期、不同流派的产业经济学理论对于反垄断法的制定、实施有着莫大的影响，在相当程度上，反垄断法的变迁就是产业经济学理论分流、演化、发展的投影。以具有丰富反垄断法实施实践的美国为例，一系列反垄断司法典型案例几乎就是产业经济学中结构理论与绩效理论的竞技场，由此塑造了法院系统对反垄断案件在各个历史时期差异甚巨的裁判走向。在20世纪70年代以前，联邦最高法院大部分判决都是基于结构理论作出，企业规模和市场占有率是判断垄断力的可靠指标。20世纪70年代以后，随着新自由主义学派的兴起，动态竞争观被引入反垄断规制领域，绩效理论开始逐渐取代结构理论的主导地位。该理论认为在适当的市场结构之外，还应当使企业行为有效率。1974年U.S. v. General Dynamics Corp.案是上述知识基础转型的标志性判决，联邦最高法院认为，应当全面考虑兼并者及控制价格对市场的冲击，而不能仅以企业规模、市场占有率和部门集中为标准进行静态式判决。在1996年Cargill， Inc. and Excell Corporation v. Montford of Colorado， Inc.案中，联邦最高法院否决了下级法院严格按照结构理论作出的判决，再次凸显了反垄断法实施从静态竞争观向动态竞争观转向的演化轨迹[13]。

强烈的基于经济学的推理路径依赖，以及必然伴生的不同理论流派之间的司法角力和法官身处其中的权衡、比较和选择，可以说是反垄断司法变迁的一般性规律，也是法官进行司法推理的一个知识约束。这一在反垄断法的发展历史中贯穿始终的司法推理模式，在我国尚属“青春期”的反垄断法实施阶段系列案件的裁判中不断得到适用，倘若假以时日，必将在更广阔的宏观层面形塑我国反垄断司法推理的集体思考走向。

我国第一例纵向垄断协议纠纷上诉案——北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）诉强生（上海）医疗器材有限公司（以下简称强生公司）的司法推理过程即充分展示了上述知识特色。由此生发开来，争讼双方也深谙其中的知识约束，在诉讼策略中深度诉诸不同的产业经济学理论，以此争夺对“跨期价格歧视”——胜负的关键范畴——的解释话语权，形成了各家产业经济学流派交织碰撞的司法裁判图景。上诉方锐邦公司延聘的经济学家（对外经济贸易大学教授龚炯）提供的经济分析意见认为，强生缝线产品在中国市场15年价格基本不变，系强生公司对其缝线产品采取跨期价格歧视策略的结果。有市场势力的生产商通过在不同时间确定不同的价格来将消费者分成具有不同需求函数的不同组合，通过初期向消费者索取高价，让那些购买力强的消费者首先消费，随后沿需求曲线逐渐降价，以吸引大众消费。生产商早期靠单笔高价交易获得高额利润，后期靠扩大交易规模来获取利润。强生公司这种限制转售价格的行为，导致了产品价格被人为提高，大大减少了消费者剩余，社会总福利因此遭受损失。被上诉方强生公司委托的经济学家（上海财经大学教授谭国富）则认为，强生公司缝线产品的绝对价格在15年中保持基本不变，并不能因此证明强生公司采取“跨期价格歧视”的定价策略，考虑到通货膨胀因素，其相对价格一直在下降。相反，缝线产品的价格没有因限制转售价格而上升，所以不能认为限制最低转售价格的行为减少了社会总福利。在两种竞争性产业经济学的解释进路下，上诉法院（上海市高级人民法院）以结构理论为推理起点，以“强生公司15年保持定价不变”作为其采取跨期价格歧视、操纵价格的判断标准和关键证据，辅之以涉案产品本身缺乏需求弹性这一事实，认定强生公司在2008年《经销合同》及附件中制定的限制最低转售价格条款构成《反垄断法》第14条所规定的垄断协议[14]。在这一推理过程中，不难发现，在反垄断诉讼的实体争议裁判中，少有常规法律教义学的身影，法官很难基于传统法律范畴进行形式逻辑的三段论演绎，繁复多变的经济学特别是产业经济学理论是其认定事实、确定因果关联的推理底色;另一方面，裁判者的经济学智识资源和偏好，会在相当程度上影响裁判结果。本案合议庭没有选择消费者剩余、社会福利总量是否发生变化以及如何发生变化的动态衡量指标，没有测度涉案产品的相对价格是否发生变化，而是主要使用绝对价格来判断强生公司的定价能力，进而界定相关市场结构和竞争态势，更多地是一种结构理论支配下的司法推理。在这个意义上，姑且不论法官的理论倾向如何，不论案件的具体判决结果如何，法官们其实是“如同经济学家一样思考”，是一个基于经济学的推理过程。

尽管从外观来看，具有浓厚经济学色彩的司法推理似乎侵蚀了法官司法技术的自主性、自洽性，然而，恰恰是这一传统法律工具箱的“异质物”，隐喻了反垄断司法的知识之维，凸显了知识在以反垄断为代表的新型法律纠纷中的信息力量。在定分止争之外，经济学的思考底色还会促动新的知识和信息来影响、左右反垄断法的规范系统，甚至会重构反垄断法的边界[3]13，成为反垄断法发展的重要智识推手。在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案中，这一知识推力已开始萌芽。由于互联网领域即时通讯软件垄断侵权案件非常罕见，案件审理时尚无可资参照的司法标准，合议庭遂综合需求替代和供给替代理论，创造性地确立了即时通讯产品能否构成相关市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性地小幅度提高隐含价格（如提高广告时间）而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度地持续一段时间收费，是否会产生大量的需求替代[15];在此基础上，加总供给替代来综合考虑替代效应。从发展法律的视角来看，作为智识资源的产业经济学理论催生了我国首个即时通讯领域的反垄断司法标准，考虑到指导性案例制度的示范效应，该标准很可能经由该制度的推广——如果能够入选指导性案例——而成为司法实践中的操作规则，及时丰富、补充我国反垄断法律文本的规范性，具有很好的规则创造意义。

（三）基于法律实用主义的司法推理

作为一种法官的制度化思考过程，在技术知识之外，任何司法推理都需要使用据以统摄分析路向的司法哲学作为推理的价值知识，舍此，法官的裁判考量很容易失却价值指引，从而导致推理技术异化。反垄断法文本的开放结构和实施环境的不确定性，决定了其司法推理过程具有显著的霍姆斯意义上的结果导向特质，因此，应当以注重整体主义制度观的法律实用主义作为推理的司法哲学，公平科学地进行法律利益分配，确保司法裁判既能有效地定分止争，又能为未来各方主体提供稳定预期，渐次实现该领域的规则之治。如果说法律原则、产业经济学理论是反垄断司法推理的方法论依据，那么法律实用主义则是这一推理过程的价值论基点。

通过司法实践实用主义地改变法律文本的常规含义，重塑个案中的事实认定操作标准，是法律实用主义作为价值知识而得以适用的突出体现。在上述我国第一例纵向垄断协议纠纷诉讼——锐邦公司诉强生公司案中，尽管一审判决和终审判决结果截然相反，但是，两级法院的推理过程都在实质意义上重构了我国《反垄断法》第14条第2款的行为判断性质。从文本体系、文义所指来看，这一规范的逻辑结构是具有特定事实和法律后果的规则模式，司法分析中显然应当适用“本身违法”原则和外观判断主义，排除法官的自由裁量空间，即只要存在限定向第三人转售商品的最低价格的行为，就应当认定为我国《反垄断法》所禁止的垄断协议。两级受理法院都确认争讼双方的协议存在限制锐邦公司向第三人转售最低价格的条款，但都要求双方对该条款是否具有排除、限制竞争的效果进行举证，以此效果存在与否作为双方合同是否构成垄断协议的关键证据和判断基准[14]。由于这一要件的附加，该案的司法推理其实将限制转售最低价格的法律认定方法从“本身违法”转变成了实践中的“合理原则”。

这一法律文本常规含义的司法变革并非是超越“分权”的制度僭越，而毋宁是以立法原旨为价值取向，兼及市场运行实态、企业商业战略惯例而作出的利益平衡。商业中的限价行为是一种常见的市场交易秩序安排，“有很多企业甚至还有协议限制平行进口，在不同的国家用不同的价格，不同价格的区域不能互相买卖货物等做法”[16]，作为惯例性的商业策略而普遍存在，在一定意义上属于企业的自主经营权范围。从整合反垄断法的价值追求（保护市场公平竞争、提高经济运行效率）的角度来看，竞争公平与经济效率需要妥适平衡，应当对诸多限制最低转售价格的行为予以法律界分，采取实质判断标准，将“是否具有排除、限制竞争效果”作为垄断协议认定的构成要件。进一步地，这一效果的裁断仍然适用“合理原则”，根据个案证据进行实质衡量。一审法院判决认定，原告提交的证据仅为被告强生公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据还表明，存在多家同类产品的供应商，因此，本案要确定存在垄断效果的依据尚不充分。参见：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第169号《民事判决书》。二审法院则判定，强生公司存在以下行为：排除品牌内竞争，长期维持较高价格水平;回避品牌间价格竞争，降低了相关市场的价格竞争;限制经销商自由定价，排挤有效率的经销商，可认定其限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果;与此同时，最低转售价格协议不具有明显的促进竞争效果，该协议构成《反垄断法》禁止的垄断协议。参见：上海市高级人民法院 （2012）沪高民三（知）终字第63号《民事判决书》。

尽管两级法院的判决结果迥异，但是，从其推理的逻辑来看，力图契合立法价值追求、注重整体主义判决效果的法律实用主义是贯穿始终的分析哲学。两级法院的判决都全面考量竞争公平、经济效率两个维度，分别从立体的价值视角测度限制最低转售价格协议的复合效应，分析其多重影响，既保证公平竞争秩序的建构，又防止“本身违法”原则的准则主义过度限制企业市场战略的商业模式创新;既考虑对垄断的威慑，又观照对效率的激励。概言之，该案的司法判决是法律实用主义的逻辑展开。由于我国《反垄断法》文本自身的不确定性和转型时期繁复多样的经济约束条件，整齐划一的准则主义很容易造成利益分配的畸轻畸重。相反，以法律实用主义为价值知识，通过司法推理以“合理原则”置换“本身违法”，借此在具体案件中确立衡平判断标准，其实质是一种着眼于立法原旨、结果导向型的法律发展方法，是可欲的、拉伦茨意义上的“超越法律的法的续造” [17]。

三、反垄断司法知识生产的制度激励 反垄断司法知识的产出不是一个自在自为的过程，它不仅仅取决于法官的禀赋、偏好、经验、教育程度等个体化要素，更是一个制度问题，更需要建立高度契合司法知识形态的、知识制度化生产的激励机制，确保法官面对我国尚属“青春期”的反垄断法实施有足够的动力，以琢磨、砥砺、积累其司法技能，最终促使反垄断司法在不断的实践操作中形成自己的知识谱系[13]138。

（一）发挥指导性案例制度的良性诱导功能

受制于知识的“习得”规律，判决书及其书写是反垄断司法知识生产的重要载体。从推理能力来看，判决书如何对质证中双方争议的证据进行分析、认定，是否有细致充分的说理展示，裁判理由能否为争讼双方所接受，直接关系到法官能否在司法运作过程中磨砺论证技术，以渐次培育应有的知识传统。

从当下判决书撰写的一般样态来看，我国司法判决的法律推理和论证能力偏弱，裁判理由相对粗糙，说理性不足。作为培育推理技术的制度载体，其对于司法知识的累积意义并未达到预期的合理水平，其对于司法知识的生产促动功能也远未得到充分开掘[18]。在这一视角下，如何有效诱导法官投入充分的时间、精力和相关人力资本，促使其在判决书中努力展开细致绵密的证据、法理论证，是司法知识制度化生产的激励起点。

法官基于何种动力方有足够的积极性撰写说理充分的判决书，取决于案例在司法体系中的制度位置以及随之而来的受众范围。在2010年11月最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》从而建立指导性案例制度之前，大部分案例都只具备有限的“软参考”效力——在地方司法系统，各级法院的裁判对于本级以及下级法院今后类似案件具有参照意义，不具有必须遵循的法律约束力;在最高人民法院，虽然《最高人民法院公报》集中刊载本院判决文书以及各级人民法院审理的各类典型案件，相关的各所属研究所也编撰各级法院有一定典型特性的案例，但是，这一层面的判例汇集的法律效力一如前述，对于未来本法院以及下级法院类似案件的示范效应仍然不足。受制于“参考”的功能定位，至少在指导性案例制度建立之前，判决书的书写意义更多地局限于个案之内，即便是法理、事理论证堪称精美的判决书，也无法发挥其规则导向作用。因为缺乏对未来案件的指引价值，基于有限的阅读受众，法官很难有充分的动力撰写细致的判决书，这一载体对于磨砺法官的推理技术，进而在书写过程中推进司法知识生产的功效也被闲置不用。

粗糙的判决书写实践对于甫付实施的《反垄断法》来说，造成的知识障碍是不容忽视的。当下人民法院受理的反垄断纠纷本来即数量不多，相关的知识产出更是缺乏必需的操作材料，基于判决书极其有限的法律效力和影响范围，法官们即便面对并不易得的实践机会也很可能不甚珍视，并不在意借助改进判决说理来提升司法推理技术，判决书及其撰写实践对于司法知识生产的应有功能很容易在简陋的法理阐释中湮没净尽。

最高人民法院确立的指导性案例制度是改变法官判决书撰写取向的重要激励。由于其法律效力从“软参考”转变为“硬指导”，从司法运作据以裁判的法律渊源来讲，最高人民法院迈出了非常重要的一步，尝试“法律判案”和“判例判案”相结合的道路[19]，各级判例在功能层面上也就具有了规范意义。易言之，根据《关于案例指导工作的规定》第7条，入选最高人民法院指导性案例系列的案件对今后各级法院类似案件均具有制度性的指导效力。由于制度功能的转换，判决书的预期受众也随之发生了重大变化，从既往的具体案件的当事人转变成范围大大拓展的诸多主体——未来有可能卷入类似纠纷的数量不特定的社会公众、甄选指导性案例的最高法院、以判决书为裁判指导的地方各级法院等。

案例法律效力质的飞跃，判决书阅读受众的深度扩张，对于实践场域有限的反垄断司法而言，基于以下较之其他部门法远为深广的不确定性，其激励功效尤甚：（1）《反垄断法》进入操作层面时日尚短，众多裁判规范尽管业已生效，但是如何正确适用、实施，仍在探索之中，还未能经由充分的实践历程凝聚共识，适度统一认知，出现分歧和争议的概率较高，这也是任何一个新生部门法在发展进程中必然面对的现象。（2）反垄断司法的指向对象有显著特殊性——大都是占据市场支配地位的优势企业，特别是在我国浓厚的行政垄断传统之下，涉案主体往往有一方是堪称“巨无霸”的大型央企，涉案标的动辄高达数十亿元，利益相关者众多，甚至经常会关涉重大公共利益，并由此成为社会舆论的关注焦点。在纷繁复杂的巨额利益纠葛中，反垄断司法的运作必然歧见迭出，聚讼纷纭。（3）产业经济学是反垄断司法裁判的重要知识资源，因此其必然面临多个流派、多家学说的交锋与争辩。经济学的学理分歧势必影响各方主体的认知结构，导致对同一事实、证据、规范性条款相去甚远的解读。（4）反垄断法的开放性文本结构，决定了司法裁判势必在相当程度上倚重法律原则，借助承载立法价值追求的原则来填补文本体系的罅隙，确定概念、范畴、规范性条款的具体所指。但是，基于原则的裁判是一个价值判断的过程，如果没有建立程序控制，容易导致主观、恣意和片面，分歧和争议自然会尾随而至[8]3。

整合以上分析要素不难发现：一方面，入选指导性案例将成为主审法官及其所属法院的重要声誉资本。对于法官个体而言，能够跻身最高人民法院甄选的指导性案例，本身就是对其司法技能的一种符号褒奖，对其未来的职业晋升有鲜明的信号显示意义;在所属法院看来，入选意味着最高人民法院对其审判工作的专业认可，是其作为审判组织的知识能力的突出体现，对于塑造司法权威、塑造良好的职业形象都是不可或缺的“知识资产”。可以想见，由于附着于其上的巨大“符号利润”，不同法官、各级法院对这一声誉资本以及附着于其上的价格溢价收益回报的竞争会非常激烈[20]。另一方面，由于上述反垄断司法运作中较之其他部门法远为突出的分歧和争议，最高人民法院在甄选过程中必将格外审慎，即便是待选的反垄断案例做到了“两造皆服”，最高人民法院仍然会仔细考虑、衡量其是否足以说服当事人之外的关涉甚广的社会公众、有可能遵循此例的各级法院（如果入选）、意欲参与甄选竞争的其他法院中的其他职业法律人。受众范围越广，则意味着说服的难度越大，对于司法推理、法律论证技巧的要求就越高。声誉资本的重大价值、反垄断司法的显著不确定性、预期受众的广泛性，三重因素的合力使得法官及其所属法院如欲在指导性案例的甄选竞争中脱颖而出，必定要投入充分的人力、时间、物力锻造司法推理技术，从根本上提升判决书的说理水平。如此一来，判决书及其书写就成为反垄断司法推理的重要实践场域，而使之很好地履行司法知识产出职能的推手，则恰恰是注重改变判决书撰写激励的指导性案例制度。

（二）营造基于分工的知识生产空间

从知识论的角度看，反垄断法与民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法等常规部门法的知识底色相当不同，呈现出高度的独特差异性，是部门法知识高度分化的产物。与之相适应，反垄断司法应该是一个高度专业化的思考、裁判过程，如此方能适应反垄断实践对其自身所依凭的知识资源的需求。现代工商社会的知识生产效率取决于其专业化程度，而知识的专业化程度又取决于知识生产的分工水平：分工越是细致，专业化程度就越高，相应的知识生产效率也就越高。因此，按照分工与专业化的正向关联，需要营造充分的独立空间，以此在反垄断司法与其他司法裁判活动之间适度区隔，形成知识生产的分工格局以推进其专业化程度，为反垄断司法知识生产提供科学的组织激励，从而提升产出绩效。

循此分析逻辑，当下反垄断司法的裁判组织配置则没有考虑反垄断司法实践本身的知识规定性，没有在此基础上对不同的司法裁判活动进行合理分工，无法适应知识生产的专业化要求，自然很难从组织机构要素方面激励反垄断司法知识的扩大化再生产。从审判庭的安排来看，以反垄断民事诉讼为例，当下反垄断民事诉讼由知识产权庭承担案件的审理工作，其实质是“一块牌子，两类案件”的组织模式。这种配置并非毫无道理，在当前各级法院普遍反映工作负荷过重、人力资源不敷使用之际，“法院如何有效回应‘案多人少”[21]的问题，已经成为无处不在的呼声，增设新的审判庭、配备专门审判人员似乎存在现实的资源条件约束。尽可能避免新增机构、将反垄断司法嵌入既有的审判架构之中，在一定程度上具有节省组织资源的意义。同时，从外观来看，知识产权、反垄断案件审理都属于知识密集型的思考活动，特别是反垄断法的实施与制止知识产权滥用行为有密切关联，这些特性很容易导致审判组织安排的决策者错误地放大二者的关联，不当地设计出知识产权庭“兼职”反垄断民事案件审判的模式。其实，两类案件相当不同，具有很强的异质性。其一，知识产权各单行法的文本体系——商标法、专利法、著作权法等——远比反垄断法严密、细致，规范性显著较强。其二，由前述文本结构所决定，知识产权案件更多地是运用规则进行裁判，无须像反垄断司法那样，更多地诉诸原则进行法律推理和论证。其三，尽管知识产权审判会涉及部分自然科学知识（特别是互联网知识产权保护），但其主要还是运用法教义学技术进行说理。反垄断司法推理的关键技巧之一，就是在相当不同甚至彼此竞争的产业经济学理论之间进行权衡、对比和抉择。（4）在我国浓重的行政垄断传统下，较之知识产权案件审判，当前反垄断司法关涉的利益主体相对更为广泛，利益诉求更为多元，价值分歧更为突出，需要更为精细的平衡技巧。由上述本质差异所决定，这两类案件的司法推理具有相当不同的知识渊源，需要调动的信息资源相去甚远，存在着强烈的知识分工的客观需求。

于是，将反垄断民事案件从知识产权庭的受案范围中剥离出来，加上从行政审判庭分离出来的反垄断行政案件，成立独立的反垄断法庭，是尊重知识专业化规律、促进司法知识生产科学分工的可行组织设计，更是对实践过程中具体产出司法知识的思考者——法官——的有效组织激励。按照组织社会学的分析逻辑，消除了混淆知识差异的案件负担过度多元化，组织目标实现了基于分工的专一性，就足以营造出专属的运行场域。由是，依托于专设的反垄断审判庭，主审法官就获得了独立的磨砺司法技艺的实践空间，其关注的焦点就可以逐步集中到这一专业领域所要求的知识产出上来。在特别限定的组织目标下，对于如何识别据以推理的反垄断法律原则、如何甄选彼此竞争的产业经济学理论、如何巧妙平衡复杂微妙的多重利益纠葛，如何在推理过程中落实法律实用主义以确保合法利益不被不当剥夺等反垄断法特有的、往往决定反垄断司法运作实效的“知识之问”，法官将有足够的时间、精力和激励围绕它们来培育人力资本，形成该场域特有的实践理性。

除了基于法律部门对不同类型的案件进行审判分工外，还应当进行反垄断司法内部的审级分工，区分初审法院和上诉法院的不同组织目标和功能。初审法院和上诉法院的司法推理过程有别，运用的法律论证和解释技术迥异，相应地，各自的知识生产的制度角色也相去甚远：前者产出事实知识，而后者则主要是规则知识的生产者。因此，有必要对之进行事实审和法律审的职能分工，为不同特质的知识产出分别构建对应的独立空间。

当下我国的审级功能界限模糊，少有事实审和法律审的清晰界分。其实，从设立不同审级的目标来看，初审法院的关注点应当主要放在事实问题上，二审法院则应当聚焦法律问题，将二审变为真正意义上的上诉审即法律审——上诉审的意义恰恰在于确认/形成规则、协调政策、统一法治，“而不是如同今天中国常规的二审实践那样，往往更多地重复关注一审法院已经关注过的事实问题”[22]。不同审级法院的功能分工，对法律文本规范意义较弱、规则知识的稀缺性显著较高的反垄断法来说，尤其具有积极意义。鉴于反垄断法律文本的高度不确定性，其通过包括司法在内的操作实践来发展、强化自身规范性的需求较之其他部门法尤为强烈——我们不能指望始终充满含糊道德语词的文本体系能够成为保护公平竞争、促进经济效率的“活法”（living law），因此，二审法院应当集中关注对初审法院判决的法律审查，聚焦法律问题，提炼、确认或生成司法操作规则，增强反垄断法的规范属性。除非一审判决在事实认定方面有重大失误，二审法院一般不再进行事实审查。特别地，由于反垄断法律文本的开放结构以及作为司法推理的重要知识资源的产业经济学理论时常出现“百家争鸣”态势，初审法官势必需要在法律实用主义的价值观指引下，以法律原则为推理参照，进行政策性的甚至是立法性的判断，其裁判活动更多地属于政策实施型的司法[23]。较之其他部门法纠纷的一审裁判，反垄断初审法官的裁断显然更容易引发当事人、法律共同体、社会公众的歧见和争议，加剧法律适用的不确定性。如此一来，就格外需要二审法院专注于对初审法官的政策性、立法性判断进行法律审查，识别其中具有规则创造意义的法律问题，在提炼、确认、生成规则的实践过程中统一法律解释、统一法治认知以及协调政策分歧。

由其内在特质所决定，反垄断法必然面临一个在运作实践中不断发展自身规范性的过程;作为其中重要组成部分的反垄断司法，势必应能够有效履行规则创造的制度功能，履行对应的规则知识的生产功能。倘若规则知识与事实知识的生产混同为一体，并没有界分不同的职能审级，没有实现各自产出的专业化，那么，按照“分工—专业化—良性绩效”的经济学逻辑，可以想见，反垄断司法的规则知识将严重供给不足，司法运作的成效也仅仅局限于个案纠纷解决，很难经由规则创造补强反垄断法律文本的规范意义。比照研究者们津津乐道的美国借助司法运作发展反垄断法的制度历史，不难发现，法官通过多年努力，在司法实践中逐步形成诸如本身违法原则、合理原则、市场份额原则、市场结构原则等一系列功能意义上的反垄断法操作指南[3]11。其实恰恰正是因为美国司法系统素有在初审法院、二审法院之间界分事实审和上诉审的分工传统，才使得分别对应事实问题、法律问题的不同知识类型实现了专业化生产，事实知识和规则知识各自建立了专属的生产场域。上诉法院尤其出色的规则创造的职能履行，使得美国反垄断司法生成的规则知识超越了地理疆界，在一定程度上升华为各国反垄断法实施的重要智识参照。反观我国反垄断司法的规则创造能力，可以看出，上述基于审级分工的知识创造规律具有相当的普适性，同样适用于强化我国反垄断司法领域“规则之治”的价值追求。易言之，根据知识差异及时调整审级目标后，分工不同的各层级法院将分别承担起事实/规则知识生产的专业化职能，在审级结构的支撑下，成就一个促进不同司法知识类型特别是相对更为稀缺的规则知识产出的制度助推器。

（三）构建知识生产的民主合作机制

分工与合作是知识生产的一体两面，对于反垄断司法亦不例外。分工意在经由推动专业化进程来增强知识产出效率，而合作则是借助各方信息的交织碰撞增强法官的信息获取能力、降低知识生产成本的可行进路。易言之，除了注重以案件类型、审级层次的司法分工来营造专业化知识生产场域，还应该注意到反垄断法律文本自身的高度不确定性、反垄断法律实施与经济政策纠缠所引致的复杂性、影响面深广导致的利益平衡艰巨性等特征对于法官信息能力的限制和挑战，有意识地在营造专业化知识生产空间与开放信息获取渠道之间进行适度平衡，“借力”多元化的外部信息源，补强法官的知识生产技术。

其一，从构设法院自身的决策咨询支持系统入手，建立“法庭之友”制度，许可专家意见充分、合理介入，是构设反垄断司法知识生产民主合作机制的重大突破点。强烈的技术色彩是反垄断法的内在规定性，但是，由于我国司法系统内部高度同质化的知识结构，大多数法官显然更为熟悉以形式逻辑为基础的、以三段论演绎为主要表现形式的法教义学分析工具，更擅长处理常规的法律纠纷，其推理技术难以充分有效地应对反垄断诉讼当中纷繁复杂的经济、技术问题，并将之转换为法律问题。从补强推理技术的角度来看，可以考虑建立专家型“法庭之友”制度，涵括法学家、经济学家特别是产业经济学研究者、公共政策分析师、行业技术人员等在内的多元外部主体，允许其作为非当事方、采取中立立场以诉讼摘要的形式提交专家意见书，或由法院主动邀请其发布专家意见[13]134;制度化地引导法教义学之外的信息进入法官的认知体系，丰富法官的推理思路，以实现司法决策的科学化。具体而言，则是当不涉及其个人或团体利益时，许可专家基于市场结构、产业形势、宏观经济政策等视角，对案件所涉的核心经济/技术范畴、原理、意涵，以及关键性的经济争点、法律争议向法院提出书面报告，以供法官作为展开司法推理的“智库”参考，为将经济利益的纷争转换为司法便于处理的法律问题奠定认知基础，适时降低法官的事实探知难度，减少反垄断司法知识的产出成本。

同理，也可以考虑仍然以最大限度获取有益的外部专业信息为宗旨，建立与之相类似的特邀咨询员、专家陪审员制度。虽然这些制度安排在适用阶段、意见发布形式、效力等实施细节上有差异，然而在知识社会学的功能论看来，其实质都是司法系统指向外部渠道的决策信息采集机制，是一个多元知识的输入过程，是一种以外部的专家视角帮助法官识别、裁断反垄断诉讼中的经济纷争、法律争议的协同认知活动，是一种推动法律人与专家型非法律人之间合作生产反垄断司法知识的制度努力。不同地域、不同层级的各法院可以根据不同的制度建设成本、法官对于产业结构/产业政策等要素的谙熟程度、反垄断司法运作的受案负担、涉案标的的平均水平等因素对上述制度予以选择适用，促成知识产出的民主合作格局。

其二，着眼于反垄断诉讼当事人，通过举证责任、诉讼主体资格等维度的变革进一步拓展法官采集决策信息的空间，是强化反垄断知识生产的民主合作机制的重要组成部分。根据哈耶克的竞争知识观，竞争是重要的知识之源，如果争讼双方势均力敌，或者力量对比相去不远，那么法官可以借助双方在司法“竞技场”上的充分竞争来获取案件关涉的诸多信息，以支持裁判推理的科学展开[13]130。在这个意义上，卓有成效的对抗制可以说是一种帮助法官经由当事人竞争而探知事实的信息采集机制，足以成就法官—当事人的反垄断司法知识的合作生产模式。但是，对抗制对于知识生产的辅助功能在反垄断诉讼中却常常“失灵”。从大部分反垄断诉讼双方当事人的力量对比来看，被告方往往是实力雄厚的大企业，甚至是富可敌国的行业巨头，如果不进行适度的权利倾斜性配置，争讼双方颇为悬殊有时甚至是判若云泥的诉讼能力，往往容易导致对抗制形同虚设，法官很难从双方的法庭博弈中提取信息以支持司法决策，知识生产的成本也随之陡然上升。比如，在被称为“新经济反垄断第一案”的百度案中，被告百度公司是全球最大的中文搜索引擎公司，目前市值已经突破300亿美元，原告则是经营中华医药网的名不见经传的唐山人人公司。在这一案件中，原告支持其诉讼请求的证据主要限于两篇文章：《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》和《百度坐拥中国搜索市场近2/3份额》[1]72。以如此单薄的证据与行业巨头角力，几乎不可能指望在双方对抗的进程中会有何种具有实质意义的信息开示，对抗制经由当事人充分竞争以辅助法官裁判推理、降低司法知识生产成本的功能至少在反垄断司法中被隐蔽而不显。

可喜的是，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于举证责任的制度创新有效矫正了反垄断司法中常见的双方力量失衡困境，有助于法官通过法庭竞争汲取信息、探知事实。该司法解释从当事人的实力差距入手，实质性地强化了被告方的举证责任：（1）被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任;（2）被诉垄断行为属于《反垄断法》第17条第2款规定的滥用市场支配地位，被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任;（3）被告主张其行为属于法定豁免的，应当承担举证责任;（4）被告主张根据《反垄断法》第19条第3款，其不应被推定具有市场支配地位的，应当承担举证责任。同时，又通过免证事实的规定，极大地减轻了原告方的举证责任：（1）公用企业、具有独占地位的经营者的市场支配地位;（2）被告对外发布的信息。一方面，对被告方而言，举证责任的实质性强化使其证据成本大为增加，证明难度显著提高，其原有的行业优势地位被大大削弱。法谚所云：“分配了举证责任就是分配了败诉风险”，为了避免败诉，被告方必须更为广泛、深入地搜集证据，更大限度地延聘专家证人、专家辅助人等提供专家证词。尽管其最终目的指向的是己方利益，但是，由于被告方有义务、有能力完成的证明责任的实质性拓展，使得法官能够获得更加充分的信息来源，从而可以打开更多的信息视窗。另一方面，对于原告而言，由于己方证明责任的削减，以及对方责任的显著加重，法庭博弈的实力差距迅速缩小，因双方力量失衡导致的原告无法充分参与诉讼、常常成为诉讼“陪练”角色的状态将被改写。在举证责任的倾斜性配置之下，双方力量渐趋均衡，可以想像，证据开示、证据质证、事实辩论也随之将在一个更具竞争性的司法场域中展开，对抗制足以整合、汇总各方信息，使得法官能够借助法庭竞争降低获取决策信息的难度，最终降低反垄断司法知识的生产成本。

既往研究注意到了举证责任分配在反垄断司法中矫正双方力量失衡、强化诉讼竞争性的积极意义，但遗憾的是未能再向前一步，从知识社会学的角度挖掘出对抗制的知识生产价值，未能挖掘出通过举证责任分配夯实对抗制后，司法过程的竞争性增强对于法官及时获取相关信息、展开裁判推理的助推力，因而冲淡了该司法解释通过分配举证责任营造知识生产合作格局的制度意涵。从上述分析延展开来，除了举证责任之外，还可以从诉讼主体资格的层面再度提升反垄断司法的对抗性。积极扩大诉讼主体范围，确立消费者协会等社会组织的原告资格，实施公益诉讼，有效地把众多分散的消费者组织成利益集团，可以说是另一可行进路。择其要者而言之，“原子化”的消费者经由社会组织形成利益集团后，其证据搜集能力尤其是提供专家证言的能力将大为改观，技术优势开始凸显;同等重要但往往不为人知的另一变化则是，消费者通过公益诉讼完成组织化过程后，将会获得律师更为有力的支持。从组织社会学角度看，一次性委托人不会对律师的收入有很大影响，不能对之产生经济上的影响力;利益集团作为团体客户往往与律师之间存在重复博弈关系（类似于公司—律师之间的长期合作），极大地提高了后者的博弈退出成本[24]，对其势必具有更强的控制力[13]132，足以诱导律师为之提供更为全面、细致的法律服务。在以上双重变化的合力下，原告方的诉讼能力持续增强，由此全面强化对抗制的竞争性，充分发挥其信息采集机制的功能，进一步便利反垄断司法的知识生产。

四、结语 反垄断法文本的开放性结构、实施环境的高度不确定性、利益平衡的艰巨性，既是导致当前反垄断实践出现行政中心主义的重要原因，同样也是司法适时介入反垄断实践、规制包括行政垄断在内的各类限制、排除竞争行为的契机。法院能否胜任反垄断法的实施任务、塑造自身应有的制度角色，从技术视角来看，关键取决于其是否适应反垄断本身浓重的专业化色彩，能否在知识维度证成自己的司法能力。与其他部门法相比较，反垄断法需要借助法官的长期实践来培育对应的司法技艺，并在此基础上积累、演化一系列操作导则、指南，从而提升自身的规范性和可裁判性，这就为法院通过反垄断诉讼生产出表现为司法技艺的实践知识、以规范性文件形式存在的规则知识打开了空间。通过发挥指导性案例制度的诱导功能、营造基于分工的知识生产空间、建构知识生产的民主合作机制，激励法官在裁判中遵循基于法律原则的推理、基于经济学理论的推理、基于法律实用主义哲学的推理等知识生产的内在机理，锻造出反垄断法实施的“无言之知”。与此同时，从中生发出足以填充、丰富反垄断法文本的规范意涵的规则知识，推动反垄断法经由司法实践不断发展自身规则体系，这既是司法借助诉讼实践降低反垄断法律文本不确定性的努力和贡献，也是反垄断法律演化进程中的独特现象和基本规律。

当一种制度不能依靠知识运作之时，不能在知识生产——无论是规则知识还是实践知识——中有所作为之时，这种制度的结构必将是高度行政化的，其运作逻辑必将主要取决于行政科层的上峰意志，很容易形成寻租—设租空间[3]14。当下我国转型时期的实践图景是：政府干预往往被误认为是应对“市场失灵”的万能之道，但寻租—设租却又往往引发市场、政府双重“失灵”;此时，由于“政府对市场的干预主要是通过法律进行的。因此，政府干预市场的失败，主要的表现也是政府以法律形式干预市场的失败，或法律的失败。”[25]一个高度行政化的、深度依赖行政主体的实施机制一旦运转不佳，必将导致反垄断法本身失效以及制度目标落空。就我国的反垄断实践而言，行政垄断是其中亟待解决的重大问题，也是制约我国反垄断法律实施绩效的瓶颈所在。倘若反垄断司法不能建立有效的知识生产体制，不能在司法运作中逐步建立、积累娴熟巧妙的裁判推理技艺以锻造反垄断司法的实践知识，并以此为基础抽象、提炼出足以增强反垄断法律文本的规范属性的一系列规则知识，可以想像，反垄断法律实施将不得不更多地依赖行政系统，而长期备受诟病的行政垄断如果希冀借助行政力量加以根治，无异于仍然限于“运动员自任裁判者”的困境而无法自拔，进而隐喻了反垄断法自身的制度之失。在这个意义上，强调反垄断司法的知识之维，探寻知识在法律中的力量[3]1-16，揭示相应的知识形态，建构经由司法运作生产实践知识、规则知识的科学机制，对于当下略显孱弱的反垄断司法而言，不啻是在智识的层面强化了它的权威性和威慑效应，对于从知识论的视角改变行政中心主义，特别是改变“依凭行政系统治理行政垄断”的自我路径锁定，构建行政—司法联动互补的良性格局，具有突出的“破冰”意义。ML

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Knowledge Production in Judicial Enforcement of Antitrust Law：

From the Perspective of Sociology of Knowledge

WU Yuanyuan

（Law School， Southwestern University of Finance and Economics， Chengdu 610074， China）

Abstract：Whether courts in Chinas judicial system are qualified to perform the task of antitrust law enforcement， and then form their institutional roles？ From the technological perspective， it depends greatly on their capabilities of adapting themselves to the significantly professional characteristics， and of justifying themselves in knowledge dimension. Taking an approach of sociology of knowledge and establishing the knowledgeproducing outlook are desirable efforts of enhancing technological rationalities. For the pervasiveness of administrative centralism， the knowledge distribution of antitrust law enforcement is so asymmetrical that the knowledge production is overwhelmingly centered on the relevant administrative bodies， resulting in judicial weakness. As a type of effective institutional response， its vital to stimulate judges to satisfy the inherent requirements of reasoning on legal principles， on economic theories， and on legal pragmatism in the knowledge production process by making full use of the current guiding case system as an incentive means， constructing the knowledgeproducing space based on labor division， and designing the democratic cooperation mechanism of knowledge production for the sake of producing tacit knowledge concerning antitrust law enforcement. Meanwhile， the rule knowledge can also be produced effectively so as to enrich the normative implications of the text of antitrust law， and promote the ceaseless development of antitrust laws rule system through judicial practice.

Key Words：  judicial enforcement of antitrust law;  administrative centralism;  inherent requirements of knowledge production;  institutional incentives