从“毒保姆”案看我国刑法中的“职业禁止”

张双双

（133000　延边大学法学院　吉林 延吉）

从“毒保姆”案看我国刑法中的“职业禁止”

张双双

（133000延边大学法学院吉林 延吉）

近年来，随着社会生活节奏的加快和人口老龄化的加速，在家政服务行业出现了一些新的问题——“毒保姆”案件频发。美国侨报评论中国“毒保姆”问题的根源在于缺少相关法律法规的监管，特别是刑法上的规制。笔者认为，这种评论在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前可以成立。如今来看，家政服务行业缺少刑法规制的局面已被打破，原因在于“职业禁止”规定的出现。

刑法；职业禁止；毒保姆

一、“毒保姆”之殇

2016年5月4日，曾经轰动一时备受关注的“毒保姆”何天带故意杀人一案在广州市中级人民法院作出一审判决，韶关乐昌籍女子何天带被判处死刑立即执行，何天带当庭表示不上诉。案件源自2015年12月，何天带为了提早拿到一个月的工钱，以肉汤下毒、尼龙绳勒脖等方式将70岁的雇主何艳珠杀害。正是因为对家政行业的监管缺乏法律依据，加之从业人员法律意识淡薄，才助长了家政行业的野蛮生长。

二、从业禁止入刑，保姆行业新定位

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式实施，新刑法在第37条后增加一款：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。这就是“职业禁止”，通俗来讲就是禁止从事特定行业，这种行业可以是某种具有特殊技能、特殊从业资格的特定行业，比如教师、医生；也可以是不需要特殊的进入门槛，但长期从事该职业，以该职业谋生的行业，比如保姆、化妆品食品销售等等。当前我国的保姆行业水平参差不齐，但大多数并不需要经过专门的培训，这就给了不法分子可乘之机。笔者呼吁，有关部门要积极开展新职业技能培训，培养一批拥有高素质、多技能、专业化的家政保姆人群。

三、从业禁止能从根本上消除利用职业犯罪的基础

从业禁止也叫剥夺特定职业从业权，从条文中可以看出“因利用职业便利实施犯罪”的基础在于“职业便利”，保姆犯罪也是利用了其特殊的身份和条件，来实施犯罪的。由于保姆与雇主人身关系、财产关系的紧密性，使之更容易从事盗窃、故意伤害的行为，这种犯罪较之于一般的犯罪更具有危害性。对于雇主而言，雇佣没有任何资质的保姆无异于在身边安了一颗定时炸弹，随时都有可能受到不法侵害。刑法中增加这一规定，主要目的是想要通过强制剥夺有前科者从事犯罪所需要的职业条件，从根本上消除其再犯罪的基础，最终能够起到预防犯罪再次发生的作用。倘若一保姆因盗窃而被判处有期徒刑，可以同时判处自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事本行业，期限为三年至五年，这必将大大减少其再犯的风险。纵观我国刑事立法和行政法律法规，并没有关于诸如保姆之类行业的职业规定。为了制裁、预防日益突出的利用各种职业的或营业的便利实施的犯罪，而作此规定，意义重大。

四、从业禁止与其他法律、行政法规的衔接

在《刑法修正案（九）》增加的职业禁止条文中还有这样一句“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这里的“从其规定”我们应该理解为法官根据行政法律法规作出裁判，如我国《教师法》第14条规定受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。《律师法》第7条规定对除过失犯罪外受过刑事处罚的人禁止从事律师行业。《注册会计师法》第10条详细的介绍了因受到刑事处罚、行政处罚的人从事注册会计师的限制性规定。当行政法规与刑法职业禁止发生重合，冲突之时，为了保护当事人的人身自由、执业自由等合法权益，如何适用法律和法官的自由裁量就显得十分重要。对于剥夺特定职业从业权的裁量幅度我们除了在立法中进行细化外，还可以通过最高人民法院和最高人民检察院出台相关的司法解释，对适用这一保安处分的情节进行明确划分，最高人民法院还可以尽快发布一些指导性案例，在司法实践中，对法官的裁量起到一个参照作用。

五、结语

《刑法修正案（九）》对于“职业禁止”的规定，在新中国立法史上尚属首次，这说明我国在利用职业上或营业上的便利进行犯罪的立法上已经迈出了坚实的一步，弥补了相关法律上的空白。通过文中的分析，我们可以得出职业禁止制度的目的在于预防再次犯罪，应与刑罚区别开来；职业禁止的适用前提是犯罪的人必须利用职业、营业之便或利用自己的特殊技能实施了犯罪行为，并且被判处刑罚，该制度并不单独适用，因此并不属于刑种。说到这里或许有人想到了禁止令和前科制度，但这三者又存在本质上的区别。最后，虽然职业禁止并不属于刑罚种类，但一经适用就会剥夺犯罪人的特定从业权，所以法官不能随意使用，一旦被适用，还应当给与当事人充分的救济途径，以保障自身的职业从业权。

［1］张小虎：“论我国保安处分的制度构建”［J］，政治与法律，2010（10）:103.

［2］范亚楠：对《刑法修正案九》中剥夺特定职业从业权的相关思考；广州广播电视大学学报；2016年第1期（总第74期）。

［3］刘志伟，宋九华：“论刑法中的职业禁止制度”［D］，《江西社会科学》，2016年第1期。

张双双（1991～），女，汉族，河北省定州市人，延边大学法学院2014级法律（非法学）硕士研究生，研究方向为刑法。