浅析CISG第19条与格式之战

郭尹捷

（200050 华东政法大学国际法学院 上海）

浅析CISG第19条与格式之战

郭尹捷

（200050 华东政法大学国际法学院 上海）

要约与承诺是合同成立的过程中重要的两个因素，传统合同法根据镜像原则要求承诺与要约完全一致。CISG第19条吸收并改进了镜像原则，区分实质性变更与非实质性变更的承诺，认可非实质性变更的承诺的效力。本文从CISG第19条约文和各国相关判例、立法出发，浅析CISG对反要约的以及格式之战的态度。

反要约；CISG ；格式之战

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG公约）至今已实施近30年。截至2014年6月，公约缔约国已达81个，几乎包括了当今所有贸易大国，占国际贸易份额百分之八十。公约可以说是普通法系和大陆法系，东方与西方，保守者与改革者互相较量，互相妥协的产物。而其中的第19条则是公约中最具争议性的条款之一，也是保守派traditionalists）和改革派（reformers）针锋相对的一处。

一、CISG第19条简析

（一）镜像原则的承接与软化

第19条（1）款重申了一项普遍的合同法原则：镜像原则。根据该原则，承诺只有与要约完全一致，合同才能成立；如果承诺对要约作了任何修改、补充和删节，那它就只能被视为反要约，除非原要约人接受了反要约，否则，合同不成立，任何一方也无履行合同的义务。传统合同法理论认为，合同的义务产生于合同双方一致的意思表示。采用镜像原则，是充分尊重当事人真实意思的表现，同时也有助于界定合同的条款，减少因合同条款不明晰而产生的纠纷。然而，传统镜像原则过于苛刻和武断，它过分地注重承诺与要约不符的细微之处，忽视了双方当事人意欲促成交易的客观事实。其对于每一条款都需要逐一商讨的情形或许十分适用，但在这个快节奏的现代社会，随着现代通讯技术的发展，商人们更多的是利用传真、Email、电子数据交换等方式订立合同，面对面订立合同的情况已经十分少见，因此，严格、僵化、机械和武断的古典普通法规则所建立起来的规范与社会实际情况不相适应，可操作性不强。

有鉴于此，公约第19条（2）款便规定了镜像原则的例外。第2款将承诺区分为实质上不同于要约条款和非实质上不同于要约条款，目的是为了缓和“镜像规则”的僵化性，以增强交易规则的灵活性、实用性。对要约的变更只要满足以下的条件，仍可被视为有效的承诺：①受要约人有发出承诺的真实意思；②所修改、补充或删节的条款属于非实质性变更；③要约人并没有及时地反对该项变更。

此处需要注意的是，在判断一项承诺是否为非实质性变更的承诺时，需要将其与一般的回复区分开来。在商业交往中，受要约方在接受到要约之后可能会大致同意要约的内容但仍希望就某些问题进行修改和谈判。这种回复被视为“independent communication”，它与承诺不同，即使其中提出了关于价格或交货日期的修改期望，并不会”扼杀”之前的要约。例如，受要约方发出“我方基本同意你方于X月X日发出的要约。然而，就其中的价格条款，我方希望能进行进一步的协商”的回复，并无表明其愿意受前述要约拘束的意思，但也未完全回绝要约，应被视为独立的回复。

（二）区分实质性与非实质性变更

第19条（2）款和（3）款要要求对实质性变更和非实质性变更进行进一步的区分。尽管第19（3）款列举了实质性变更的情况，如何区分实质性变更和非实质性变更仍然十分困难。CISG第19条第3款明确但非穷尽式地列举了对要约的变更中哪些为实质性的变更：从字面上分析，有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加不同条件，均视为在实质上变更原来的要约；而非实质性变更应理解为局限在一些语法变更，拼写错误更正以及一些不重要的细节的修改。

然而，由于第（3）款采取了一种非穷尽列举的立法技术造成几乎所有扩张或改变要约条款的情况皆可能纳入实质性变更之中。因此公约第19条第2款的适用范围事实上甚窄，它对镜像原则的缓和程度相当小。有些学者认为，公约有种先入为主性的推断，认为一般的变更为实质性变更。对此，国际上大部分的学者都呼吁，为了提高公约适用的一致性和实现促使合同尽可能实现的公约目的，对实质性变更的解释应当趋向于严格解释。该种呼吁也为各国的司法实践所认可。

例如，在奥地利一个案件中，法院认为只要这个添加或修改是有利于对方的，也应认为是非实质性的。奥地利最高法院判定一个承诺是否产生实质性变更并非指看其变更的内容究竟是什么，同时也应查明该变更对于对方是否有利。在该案中，买方在订单中订购磷酸铵纯度至少为51%，受要约人卖方在答复中同意订单中条件，但将所供货物纯度改为57%。但奥地利最高法院认为，由于该项变更毫无疑问有利于要约方，应为并非实质性变更的承诺。

贸易法委员会其他的判例显示也倾向于扩大非实质性变更的范围。以下变更在判例中被认为是非实质性的：在价格变动时变更或推迟某一品目的交货；卖方保留变更交货期权利；在合同联合公布前严守机密；对买方退货时间限制。

总的来说，法院在区分实质性或非实质性变更时，可以参考以下两个原则：一是法院仍然可以根据交易双方的交易习惯，惯例或真实意思，认定公约第19（3）款所列举的修改仍然为非实质性的。例如，公约第19条（3）款虽然列明与争议解决相关的条款属于实质性更改。然而，如果一项仲裁条款时反映了交易双方的交易习惯或行业惯例的，那么即使在回复中添加该项仲裁条款，若要约人无及时地反对，仍应视为有效的承诺，合同成立；二是应该查明不一致的条款与所发生的争议是否有实质上的联系。例如，受要约人在回复时添加了不允许口头修改合同的条款，然而双方是由于货物的质量问题发生了争议。此时虽然认定所添加的属于实质性变更，但考虑到实际争议的情况，仍应当认定该回复属于有效的承诺，合同成立。

二、格式之战

（一）格式之战的由来和引发的问题

现代的商业合同中，商人们极少就每一合同条款进行逐一商讨，取而代之的是他们经常通过订单（purchase order）、确认函（acknowledgment form）、交货单（delivery order）、问价函（requests for prices）、意愿书（letters of intent）以及其他各种载有标准条款的格式文本进行交流。在合同正常履行的情况下，即使买卖方双方的格式合同各自有利于自己，但其间的差异并不会造成太大的问题；然而，在合同履行出现瑕疵抑或当市场行情有所变动，一方当事人基于自身的利益主张合同并不成立时，便会出现以下两种问题：合同是否成立了？如果合同成立了，那个合同的条款是什么呢，应以哪份格式合同为准？

（二）CISG规则适用于格式之战—“最后一枪”（lastshot-rule）理论

CISG并未明确规范格式之战该如何解决。因此，在解决这两大问题之前，首先我们得明确CISG对格式之战是否有“管辖权”。有一些学者认为，CISG并不适用于解决格式之战的问题。因为格式之战的问题关系到合同是否生效，而根据公约第4（a）款的规定，该问题应当有相关的国内法去解决的。但大多数的学者都认为CISG的框架中囊括了格式之战。笔者认为，解释公约第4（a）款应当参照公约第7（a）款的内容，即应当注意到本公约的国际性质和促进其适用的统一，尽量避免合同成立规则的分裂，应将格式之战纳入CISG调整的范畴内。

“管辖权”的问题解决后，接下来就要明确第一个问题：合同是否已经成立。在一方已经履行合同义务情况时，合同毫无疑问已经成立；但合同尚未履行时，一般的情况下也都认定虽然双方的格式合同存在不一致的地方但合同仍然有效成立。

在第一个问题上，学者们普通达成了共识。然而，合同的条款应以哪份格式合同为准呢？CISG采取的是“最后一枪”（last-shot-rule）理论，且同样把合同分为履行和未履行的两种情况。在当事人双方都没有履行合同的情况下，一方发出格式条款的要约，另一方发出的带有格式条款的确认书，如果确认书中的格式条款与订单中的不一致，这相当于反要约。发出订单的要约人有主动权，或保持沉默，使合同不成立，或表示接受，成立新的合同。如果确认书中添加的格式条款是非实质性的，可以按照公约第19条第2款进行处理。而在合同履行的情况，应当认定要约人以履行交易的行为同意了受要约人确认书中与要约不同的格式条件，合同的条款应以确认书为准。

然而，“最后一枪”理论经常被学者们批判不公平，甚至是种诡辩，它与公约所倡导且国际一致认可的公平理念背道而驰。特别是对于要约人而言，可能会因为“疏于”检查确认书中冗长的条款，而导致不得不接受本无意愿接受的合同义务。

（三）“击倒规则”（knock－out）适用于格式之战

相较于公约较为保守的做法，美国UCC和德国民法典均采取了“击倒规则”（knock－out）。即在双方格式条款存在不一致的情况下，首先认定合同仍然有效成立，合同条款以相互一致的条款为基础，不一致的条款均不纳入。而合同尚未规范的领域，则由公约或者法律的一般规定进行调整。

以德国为例，德国传统上在一开始也是坚持“最后一枪”规则。然而，这个规则在流行之初就被学者们指责为“十足的原始”。在1973年联邦法院的一则判例中，买方发出一份格式订单，卖方寄回的格式确认书修改了订单的部分内容。法院认为，卖方无权认为卖方的沉默构成对自己格式条款的接受，也不能认为买方后来的收货和适用行为构成买方反要约的承诺，从而抽去了传统的最后一枪规则的理论基础。而在1980年科恩上诉法院的一则判决中，法院认为，在贸易实务中，一方收货而不提异议，并不意味着承诺另一方的条款，而是出于担心因此可能遭致的协商失败风险，故意把争议点留待以后解决罢了。虽然争议不妨碍合同成立，但任何一方都不能片面坚持自己的格式条款，而谋取对另一方的优势。

总的来说，与“最后一枪”规则相比，“击倒原则”在解决格式合同冲突时，不是从僵化的公式出发，而是关注格式合同背后是否存在真正的协议。它意识到实践中，商人们很少关心和阅读合同背面， 尊重合同意思自治，注重合同的经济效率，促使其尽可能实现。“击倒原则”也被《欧洲合同法通则》和《欧洲示范民法典草案》等多份文件所采纳，反映了国际上的一种趋向。然而，CISG能否会在日后采取“击倒原则”，仍然是个未知。

［1］See E.Allan.Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

［2］See E.Allan.Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

［3］熊丽：《评<美国统一商法典>第2-207条—兼述对我国<合同法>的启示》，载《比较法研究》2000年第4期，P434.

［4］See Andrea Fejõs （Feješ） ，Formation of Contracts in International Transactions： The Issue of Battle of the Formsunder the CISG and the UCC ，last visit on 2016.5.29.

［5］SeeSecretariat’s Commentary， A/CONF./97/5， Comment 4 to Article 17（1） of the 1978 Draft，last visit on 2016.5.29.

［6］朱广新：《论合同订立过程中的格式之战问题》，载《法学》2014年第7期，P72.

［7］See Andrea Fejõs （Feješ） ，Formation of Contracts in International Transactions： The Issue of Battle of the Formsunder the CISG and the UCC ，last visit on 2016.5.29.

［8］See Pilar Perales Viscasillas，Cross-references and Editorial analysis on Article 19，html，last visit on 2016.5.29.

［9］France， Cour d’appel ［Appellate Court］ Paris April 22， 1992；Germany， Oberlandesgericht ［Appellate Court］ Naumburg April 27，1999 ；Hungary， Metropolitan Court （Pratt & Whitney v. Malev）January 10， 1992；Germany， Landgericht ［District Court］ Baden-Baden August 14， 1991.

［10］See Excerpt from John O. Honnold， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， 3rd ed. （1999）， pages 182-192， Kluwer Law.

See Excerpt from Allan Farnsworth， in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè： Milan （1987） 175-184.

［11］扈力：《论合同订立中的格式之战》，载《现代法学》1999 年12月第21卷第6期，P43.

［12］See Excerpt from John O. Honnold， Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention， 3rd ed. （1999）， pages 182-192，Kluwer Law.

郭尹捷（1993.2～），回族，籍贯浙江温州，华东政法大学国际法学院国际经济法专业。