论独立保证中保证人的权利保护体系*——兼评独立保函司法解释征求意见稿

高圣平 何颖来



论独立保证中保证人的权利保护体系*
——兼评独立保函司法解释征求意见稿

高圣平 何颖来

独立保证交易中，保证交易独立于基础法律关系，债权人行使履行请求权时，保证人可以以保证期间的经过、债权人提交的单据不符等主张抗辩，但不得援引主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权。独立保证的欺诈抗辩是独立性的例外，应局限于极为有限的情形，只有在现有证据证明债权人的履行请求明显存在欺诈或权利滥用的情况下，才予以适用。独立保证欺诈抗辩的具体情形应当排除基于保证合同本身的事由(如单据欺诈)，并注意与信用证欺诈抗辩相区分。保证人应债权人的请求而为担保给付之后，可以向主债务人求偿，但不能法定地承受债权人的地位；如其后发现债权人的给付请求不符合条件或此后不再符合条件，原则上应由主债务人向债权人行使不当得利返还请求权，但当不当得利返还请求权的发生与基础法律关系并无关联时，则由保证人行使。

独立保证；见索即付保函；欺诈抗辩；保证期间；保证人代位权

一、问题的提出

在保证法律关系之中，保证人代为履行主债务或代为承担主债务不履行的赔偿责任，但债权人对于保证人并无对待给付义务，保证合同亦因此被视为最为典型的无偿合同。为衡平保证人与债权人之间的权益，各国保证法上大多赋予保证人以一系列的权利，债权人向其主张保证债权之时，保证人可以援引其基于保证合同所生之抗辩权，还可以主张主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权*See Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.50.；在保证人履行保证债务之后，保证人可以向主债务人行使代位权或求偿权，如保证债务被认定无效或撤销，保证人还可向债权人主张不当得利返还请求权*Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees,3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，pp.373-390.，以此形成较好的利益平衡机制。

在独立保证交易中，基于保证债务的独立性，保证人不能对债权人主张主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权，也不能援引保证人基于与主债务人之间的关系对主债务人的抗辩权；在见索即付的独立担保中，保证人甚至不能主张自己在保证合同中所本应享有的抗辩权*参见高圣平《论独立保证的典型化与类型化》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。。实际上，当事人之所以将彼此之间的保证交易安排为独立保证，主要的原因是利用保证交易的独立性而省去关注基础交易的成本，高效便捷地实现担保权益*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.2.。从属保证交易的既有利益平衡机制在此无法发挥作用，另行设计保证人权利保护体系就成了在独立保证制度构建时的必然选择。

在承认独立保证的前提下，各国际公约、国际惯例、示范法和主要国家的国内法均就独立保证人的权利加以规定，以保护保证人的利益，促进独立保证交易的发展。我国虽就独立保证的典型化和类型化尚存争议，但就国际贸易中独立保证的适用应无疑问。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》*2013年11月29日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》，http：//www.court.gov.cn/gzhd/zqyj/201312/t20131206_189961.htm, 2015-10-01。(以下简称《独立保函征求意见稿》)的相关各条就独立保证人的权利作了相应规定，但其中规则不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此展开讨论，以求教于同仁*应值注意的是，独立保证制度系由国际贸易实践发展而来，交易结构颇为复杂多变，例如所谓间接银行担保(转开担保)就是在直接银行担保(直开保函)的基础上加入第二银行，由第二银行与债权人之间形成担保关系，而第一银行成为第二银行的反担保人或指示行，如此，法律关系更为复杂，当事人的称谓也是各有不同。为节省篇幅，本文仅以直接担保为分析对象，当事人为主债务人(委托人)、保证人(担保银行)、债权人(受益人)之间，且法律关系各别为三：即债权人与主债务人之间的基础法律关系(可以是买卖、承揽、租赁等)、主债务人与保证人之间的委托担保关系、债权人与保证人之间的担保合同关系(在解释上，独立保函虽为担保银行单方出具，但债权人接受后并不反对，即可证成两者之间已经成立担保合同关系)。。

二、保证人基于基础法律关系的抗辩权：欺诈或权利滥用

独立保证的类型不同，保证人可得主张的抗辩权也不同*就独立保证的类型，参见高圣平《论独立保证的典型化与类型化》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。。在一般独立保证中，保证人就独立保证本身可以向债权人主张抗辩权，包括就创设独立保证的合同或其他法律行为的效力、债权人的履行请求是否完全符合约定的条件以及其他抗辩权。不过，当事人也可以明示或默示地排除这些抗辩权，例如，保证人承诺，应债权人的请求“无条件地”履行保证债务*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：sellier. european law publishers GmbH，2009，pp.2708、2709.。《欧洲示范民法典草案》(DCFR)*DCFR，全称为“Draft Common Frame of Reference”，又译“共同参考框架草案”，根据其主编之一冯·巴尔教授的意见，中译本翻译为“欧洲示范民法典草案”。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义与示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第548页。本文所引的《欧洲示范民法典草案》均出自该译本。对此作了明确，就独立保证交易“除非另有规定，保证人可以主张其对债权人的所有抗辩。”[第 4.7—3:103条第(2)款]但这一规则不适用见索即付的独立保证交易[第4.7—3:104条第(3)款]。亦即，见索即付的独立保证中，保证人既不能主张主债务人对债权人的抗辩，也不能主张其本人对债权人的抗辩。

不管独立保证人是否可得向债权人主张基于保证合同所生的抗辩权，独立保证人均不得向债权人主张主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权，这是独立保证典型化的基础，是独立保证不同于从属保证的特质。独立保证的如上特点，潜藏着债权人滥用履行请求权的风险。如果债权人基于基础法律关系对主债务人并无请求权，在从属保证之下，即使债权人向保证人主张保证债权，保证人可以对之行使主债务人对债权人的抗辩权——主债权不存在；但在独立保证之下，保证人不能对债权人援引主债务人的抗辩权，此时，债权人的履行请求权即被滥用。

长期的国际融资担保实践表明，易遭滥用是独立保证制度的最大弱点，担保制度较为完善的国家的法律和国际公约、国际惯例，均允许在有明显且即时可得的证据足以证明债权人的请求在基础法律关系中没有根据，或基础关系明显地禁止债权人提出请求时，保证人可以行使滥用或欺诈抗辩*参见许忠信《论银行信用状(含担保信用状)之独立性原则及其权利滥用例外》，载许忠信《国际金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第80页。英国、美国将这一独立性原则之例外称为“欺诈例外”，而德国则将债权人的权利滥用作为独立性原则的例外。两者之间仅为用语上的差异，或虽有差异，但保证人无法予以明确区分。See Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees, 3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，p.422.本文以下多以欺诈统称之。，以阻止债权人恶意利用保证人无法援引基础法律关系抗辩的制度缺陷，滥用独立保证赋予的直接履行请求权牟取不当利益，其最终目的乃在于实现债权人、保证人和主债务人之间的利益均衡*参见李国安《独立担保法律问题研究》，载李国安主编《国际融资担保的创新与借鉴》，北京大学出版社2005年版，第43页；林玫君《国际贸易上银行担保函证之研究——兼论“诈欺例外”原则之各国法制比较》，《法学丛刊》2006年第7期，第119页。。

“正如从属性并非保证的当然属性一样，独立保函中的独立性也不绝对。”*刘贵祥：《独立保函制度的现实与展望》，载最高人民法院民事审判第四庭编(万鄂湘主编)《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第159页。在解释上，主债务人之所以委托保证人提供担保，系来自其与债权人之间的基础法律关系，该基础法律关系即为“委托担保的法律目的”，这一法律目的构成独立保证关系与基础法律关系之间的桥梁，也正因存在基础法律关系，债权人的履行请求权仅当主债务人不履行债务时才能向保证人行使，且通过对该基础法律关系的解释，债权人须不得在明知主债务不履行事件或风险并未发生时，便向保证人请求给付。独立保证之独立性终结于欺诈或权利滥用之处*See Gao Xiang, The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit: A Comparative Study,London:Kluwer Law International,2002, p.40.。

学说上，就债权人的欺诈是其在保证合同中的欺诈，还是其在基础法律关系中的欺诈，存有疑问*See Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford: Oxford University Press，2011， p.71.。从独立性原则的本义而言，它排除了主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权对债权人基于保证合同所生权利的影响，保证人自不得援引该抗辩权来对抗债权人的履行请求，从而使得保证法律关系独立于基础法律关系*参见李国安《独立担保法律问题研究》，载李国安主编《国际融资担保的创新与借鉴》，北京大学出版社2005年版，第43页。。由此，保证人例外可得援引的欺诈抗辩，也就是主债务人基于基础法律关系所产生的。至于在保证合同中存在的债权人欺诈情形，大抵属于保证人在履行保证债务时应当考量的，与从属保证并无差异*此外，如保证人严加审查债权人所提交之单据(履行请求和/或附属文件)，则其本身将不致遭受欺诈，从而无由发生保证人基于保证合同主张欺诈而对抗债权人的情形。。虽然学说上和实务中多将欺诈区分为单据欺诈与基础交易欺诈(fraud in the documents and fraud in the transaction)*See Deborah Horowitz, Letters of Credit and Demand Guarantees:Defences to Payment, Oxford: Oxford University Press，2010，p.24.，将不符合保证合同约定的条件，也与欺诈一样作为独立保证独立性的例外，如债权人提出含有明示或默示的重大实质不实陈述之单据，且债权人知道该单据为不实，则债权人的履行请求构成欺诈或权利滥用*参见许忠信《论银行信用状(含担保信用状)之独立性原则及其权利滥用例外》，载许忠信《国际金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第80页。。这一观点值得商榷。不符合保证合同约定的条件，保证人的给付义务实则并未成就，此际，保证人可以以保证合同的约定为据直接主张抗辩，不符合保证合同的约定与独立保证的欺诈例外无关。准此，保证人主张欺诈抗辩，是对源自基础法律关系的抗辩，“独立保证中的欺诈只能与基础交易相关”*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.353.。

但是，欺诈的证据脱逸于债权人提出履行请求时所提交的单据之外，涉及基础法律关系的判断，这又有悖于独立保证的独立性质*Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.2.。因此，应严格限制其适用，主要方式是限制欺诈抗辩的具体事由。就此，各国解释不一*各国解释上的分歧，参见许忠信《论银行信用状(含担保信用状)之独立性原则及其权利滥用例外》，载许忠信《国际金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第60页以下。，国际公约和国际惯例也颇不一致。《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》回避了这一问题*Nelson Enonchong， The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees， Oxford： Oxford University Press，2011，p.96.；《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条“规定了国际公认的统一定义，明确了在何种情况下对于表面上不符合要求的索款可以有理由拒绝付款……此定义包括了各个法律体系与‘欺诈’或 ‘滥用权利’等概念相关的种种事实类型”*联合国国际贸易法委员会秘书处：《关于联合国独立担保和备用信用证公约的说明》，载联合国国际贸易法委员会网站http：//www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/payments/guarantees/guarantees-c.pdf.2015-03-01。。在《欧洲示范民法典草案》中，独立保证人唯一可得援引的与基础法律关系相关的抗辩，是欺诈或权利滥用，是现有证据证明债权人的请求明显存在滥用或欺诈(第4.7-3:105条)，这一规则依循了主要贸易国家的司法实践和学界通说，试图在债权人和保证人利益之间寻求谨慎而明确的平衡*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3, Munich：sellier. european law publishers GmbH，2009，p.2718.。

《独立保函征求意见稿》在第8条明确了“独立性原则”：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求担保人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。”(第1款)“担保人以基础法律关系、保函申请关系以及其他法律关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十八条规定的情形的除外。”(第2款)在此基础上，第18条规定了“独立保证的欺诈例外”：“受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构成欺诈：(一) 受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的；(二) 受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的；(三) 根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的”。第 19 条进一步解释“没有可信依据”：“具有以下情形之一的，人民法院可以认定符合本规定第十八条第(三)项的规定：(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的；(二)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定主债务人没有付款或赔偿责任的；(三)主债务人已完全履行了独立保函保障的债务的；(四)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的；(五)受益人明显滥用付款请求权的其他情形”。这一制度设计明显参考了《法国民法典》《美国统一商法典》《联合国独立担保和备用信用证公约》等的规定*参见刘斌《独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第5期。，也参照了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的相关规则*该规定第8条指出：“凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；(四)其他进行信用证欺诈的情形。”。但后三个规定均是以信用证为基础而展开的，独立保证(尤其是其中的见索即付独立保证)、信用证、备用信用证等三者之间差距较大，尤其是银行针对债权人的履行请求时的审查责任也不一样，在认定独立保证中债权人的履行请求是否构成欺诈时，不能完全适用信用证欺诈法理。

《独立保函征求意见稿》第18条第2项规定的欺诈例外情形——“受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的”，是否基于基础法律关系尚存疑问。单据欺诈是信用证独立性的一大例外，有学者认为：“在独立担保案件中，单据欺诈同样构成一项明确的例外。”*刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第5期。笔者对此不敢苟同。独立保证交易中，债权人提交的保证合同所要求的单据，系为形式上证明有担保事故之发生，包括付款请求书以及保证合同载明的债权人请求付款时必须提交的汇票、发票、不履行债务的证明或陈述、法院判决或仲裁裁决等书面文件(《独立保函征求意见稿》第1条)*独立保证交易中的单据均以担保合同的内容和条件而确定，要求的单据越精简，越便利于债权人行使权利。反之，要求的单据越复杂，则债权人越难于行使权利，如约定提交法院判决或仲裁裁决作为付款的条件，使得独立保证与从属保证并无差异[Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.，Hague：Kluwer Law International，2013，p.221.]，不利于国际贸易的发展，从而为国际贸易担保实践所不采。，与信用证所要求的制式化单据有所不同。独立保证交易中的单据均以保证合同的内容和条件而确定，保证人应就债权人所提交的单据是否符合保证合同的约定进行审查，此即所谓单据的文义性审查。就见索即付的独立保证交易而言，债权人无须举出主债务人不履行债务的确证，也无须证明损失的具体数额。此际，债权人只需提出书面履行请求，并无需附有任何文件，享有非常强的优势地位，也使得主债务人能够更为确实和完备地履行合同；就一般独立保证交易而言，保证合同中多约定债权人尚需提交主债务不履行证明书，但该证明书是债权人的单方声明，并无需进一步确证，保证人对债权人并无权利质疑证明书内容的真实性，对主债务人而言，保证人也无义务质疑证明书内容的真实性。在此之下，“受益人提交内容虚假或伪造单据的情形比较罕见。”*耿小宁、杨泽宇：《受益人欺诈性索款构成银行独立保函独立性的例外》，《人民司法·案例》2014年第12期。信用证交易中所谓文义性审查中的“严格一致原则”可谓成效不彰。由此，该原则无法在独立保证交易中加以贯彻。从关注的视角来看，严格一致原则侧重于保证人对于债权人提示的单据的审查标准，而独立性表达的是保证人和债权人之间的保证合同独立于债权人与主债务人之间的基础法律关系。虽然独立保证也如信用证一样具有独立性，但并不必然奉行严格一致原则，独立性与严格一致系为两个不同的概念，两者之间泾渭分明，并不具有必然的关联性。

正如前述，这里所谓“单据欺诈”，实际上传达的信息是债权人提交的单据不符合保证合同的约定，此际，保证人自可以此为据提出抗辩，无须动用独立保证的欺诈抗辩。无论是欺诈抗辩还是权利滥用抗辩，均要求债权人在向保证人行使履行请求权时已经明知单据存在实质的虚假陈述，债权人在提出履行请求时对此并不知悉的，不能适用欺诈例外*Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.145.，这样无疑会限缩“单据欺诈”的适用范围。此时，如不将“单据欺诈”作为欺诈抗辩的情形之一，而仅将其作为不符合保证合同的约定而为抗辩的情形，即无须考虑债权人主观上是否知悉，实为妥适的选择。

《独立保函征求意见稿》第 18 条将单据欺诈作为“独立保证的欺诈例外”的情形之一，但这里是否应同时考虑债权人的主观心理态度，语焉不详。有学者认为，“就欺诈行为的构成而言，民法上不但要求存在欺诈行为，还要求当事人具有欺诈的主观故意，但对于坚持客观主义理念的商事立法而言，独立担保项下的欺诈并不强调主观上的故意。这样的解释态度非常具有国际性和前瞻性。”*刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第5期。通说以为，欺诈例外与止付程序适用法院地法，国内法关于欺诈的规定应予直接适用*参见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2013年5月3日专家论证稿说明)》，第22页。，但独立保函司法解释毕竟不是法律，尚不能与上位法关于欺诈构成的既有规则相冲突。而在《民法通则》和《合同法》之下，欺诈本以行为人故意为其构成要件*参见王利明《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2015年版，第642页；崔建远《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2011年版，第308页。，《独立保函征求意见稿》第 18 条是否改变了上述法律关于欺诈构成的规定，尚存疑问*有学者认为，在不区分欺诈和权利滥用的情形下，可以采用滥用权利的客观标准，只要举证证明债权人存在违反诚信义务、滥用索赔权的法定情形即可。参见付荣、麻锦亮《独立保函若干问题研究》，载王利明主编《判解研究》2014年第4辑，人民法院出版社2015年版，第68—69页。。

综合以上分析，笔者认为，不能将单据欺诈作为独立保证的欺诈例外加以规定，可以将之规定于关于“不符点”的构成及法律后果之中，明确规定“受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造”构成不符点，保证人可以据此拒绝付款。《独立保函征求意见稿》第 19 条第1项规定，“根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的”，也属于第18条“独立保证的欺诈例外”的情形之一——“受益人的付款请求没有可信依据”。此项规定是基于保证合同本身的抗辩，同样与主债权的基础法律关系无关，自应与《独立保函征求意见稿》第 18 条第2项做同一处理。

三、保证人基于独立保证关系的抗辩权：保证期间经过

约定了保证期间的独立保证，保证人可以主张保证债务因保证期间的经过而消灭的抗辩，各种独立保证均适用这一规则。在国际商事实践中，鲜少有独立保证不约定保证期间的*独立保证合同通常会约定较短的(1年)保证期间，Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees, 3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，p.445.，这一期间的含义大多在保证文件中作了明确说明，如果没有这些约定，从属保证的保证期间规则是否参照适用，各国之间争议较大*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2735.。《欧洲示范民法典草案》因此规定，独立保证中的债权人应在保证期间内向保证人请求履行保证债务。如果债权人已在保证期间内依规定向保证人请求履行保证债务，即使其后保证期间已经经过，保证人例外地亦应承担保证责任[第4.7-3:107条第(1)款]。如果没有约定保证期间，保证人可以至少提前3个月通知债权人设定保证期间。

我国学说上鲜少涉及独立保证是否适用保证期间的问题。《独立保函征求意见稿》第13条明定，独立保函的有效期届满，受益人主张其享有付款请求权的，人民法院不予支持；第14条“保函有效期的推定”提供了两种方案：第一种方案是，“根据独立保函条款以及应当适用的法律均无法确定保函有效期的，保函有效期自开立之日起满3年届满。独立反担保函的有效期自独立保函的有效期届满之日起满30日届满。保函脱离担保人的控制，即为开立。本规定实施前已经开立的独立保函具有第一款情形的，保函有效期自本规定实施之日起计算。”第二种方案是，“删除本条，即允许当事人约定无限期的独立保函，对保函有效期不作规定。”这里，有几个问题值得研究。

第一，《独立保函征求意见稿》所称“保函有效期”一语，是否就是保证期间？就此，起草说明中指出：“由于担保法关于一般保证和连带保证的保证期间对独立保函均不适用，为避免与从属性保证的保证期间产生混淆，独立保函的保证期间使用了‘索赔期间’的概念。”*《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2013年5月3日专家论证稿说明)》，第18页。在这次专家论证会上，部分专家提出将“索赔期间”改为“有效期”，其后公布出来的征求意见稿采纳了这一观点。就此，本文作者认为，保证期间是债权人应向保证人主张保证债权的期间，这一期间可由当事人约定，也可由法律直接规定*参见郭明瑞、房绍坤、张平华《担保法》中国人民大学出版社2014年版，第44页。。虽然我国实定法上保证期间的性质尚存争议*关于保证期间性质的争议，参见高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第112—115页。，但此期间经过之后的法律效果却是确定的，即债权人未在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证人的保证责任消灭；债权人在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间因未完成而失去意义，此时开始计算保证债务的诉讼时效。从《独立保函征求意见稿》第13条关于“保函有效期”的法律后果——“付款请求权”消灭——来看，“保函有效期”与我国担保法上的保证期间同其意义，虽然独立保证的保证期间长短与担保法规定的从属保证并不一致，但随着独立保函司法解释的发布，独立保证本身就成为别异于担保法规定的从属保证的另外一种新类型的有名合同，自可作出不同于从属保证的制度安排，就法律适用而言，在独立保函司法解释未作特别规定的情况下，适用或准用从属保证的相关规则。就此，《欧洲示范民法典草案》已经提供了足资参考的解决方案，就相同含义的术语应尽量保持一致。保证期间即为一例：独立保证和从属保证均有性质相同的期间限制——保证期间和保证债务的诉讼时效期间，只不过保证期间的长短不同、起算点不同，但仅此并不足以使司法解释采用完全不同的两个概念，否则会造成法律适用上的困难。

商事实践中，银行开具的独立保函通常都会记载“保函有效期”，并未使用“保证期间”一语。有学者即认为，“保证期间与保函有效期是两个不同概念”，主张涉外商事活动中的见索即付独立保函的保函有效期届满，则保证期间终止，但就国内商事活动中的见索即付独立保函而言，保证期间届满，实体权利消灭。“因此，国内商事活动中认为保函有效期届满则商业银行保证责任解除的观点错误。实际上，保函有效期届满，但保证期间未经过的情况经常发生，由此产生的纠纷也很多。”*刘文平：《见索即付独立保函业务法律风险浅析》，《福建金融》2015年第3期。这一认识从另外一个角度反映了采取不同的术语给当事人意思表示的解释和法律适用带来的困境。在解释上，“保函有效期”即为保证期间，但保函中对其含义另有所指的除外。所谓保函有效期，自是保证人应债权人的请求承担保证责任的期间，正是保证期间的精准含义，两者应为同义语。除非当事人另有约定，不可能发生“保函有效期届满，但保证期间未经过的情况”。准此，无论是国内保函，还是涉外保函，保函有效期经过，债权人未主张保证债权的，保证责任均消灭；债权人在保函有效期向保证人主张保证债权，保证人拒绝的，开始计算保证债务诉讼时效。

第二，是否允许当事人约定无限期的独立保函？这涉及究竟是否采取保证期间的法定主义。在我国担保法之下，保证人可以和债权人之间约定保证期间，如未约定，直接适用“主债务履行期届满之日起6个月”的推定保证期间*《担保法》第25条第1款、第26条第1款。，奉行保证期间的法定主义，所有保证债务均有保证期间之适用，意在合理分担风险，稳定经济秩序*参见高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第111页。。保证期间的法定主义是对从属保证的例外安排，在从属保证之下，保证债务从属于主债务，只要主债务存在，保证债务亦应存在，但保证期间制度的适用，使得保证债务可于主债务消灭之前消灭。对于不具有从属性的独立保证而言，保证债务本身构成独立的债务，上述所谓消灭上的从属性对于独立保证而言自无影响，但上述保证期间的规范意旨在独立保证中仍然存在。既然我国实定法上已经选择采取保证期间法定主义，独立保证亦不应例外。相关国际公约和国际惯例也采取了保证期间法定主义，如《联合国独立担保和备用信用证公约》规定的保证期间为自保函开立之日起6年(第11条)；《见索即付保函统一规则》规定的保证期间为自保函开立之日起3年(第35条)*参见沈红雨《国际担保中的独立保证法律制度研究——以见索即付保函和备用信用证为研究对象》，中国人民大学法学院2013年度博士论文，第115页。。由此，《独立保函征求意见稿》第14条的第二种方案不足可采。

值得注意的是，《独立保函征求意见稿》第14条就法定保证期间的规定与《见索即付保函统一规则》相一致，虽然采行了国际惯例，但却没有考虑到我国法制的统一。独立保函并不仅仅适用于国际贸易，在国内经济活动中也可能适用*从解释论、现实需要和价值判断等角度，均有承认国内经济活动中的独立担保的必要。参见刘贵祥《独立保函制度的现实与展望》，载最高人民法院民事审判第四庭编(万鄂湘主编)《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第169—170页；高圣平《论独立保证的典型化与类型化》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。。如此设计极有可能出现国内的独立保证和从属保证适用不同的法定保证期间的情形。在我国担保法已就法定的保证期间作出规定的情况下，《独立保函征求意见稿》作出不同的规则安排，正当性不足。如当事人之间有其他考虑，完全可以在保证合同中就保证期间作出自己的安排，或直接约定适用《见索即付保函统一规则》。准此，《独立保函征求意见稿》第14条规定的法定保证期间仍应维持担保法上6个月的规定，只不过保证期间的起算点与担保法不同，应为保函开立之日起6个月。独立保函如此，独立反担保函也是如此。至此，我们可以得出以下结论：保证期间可在独立保证合同(或独立保函)中约定；独立保证合同如无保证期间之约定，则适用法定的6个月的期间，应当注意的是，在独立保证中，保证债务独立于主债务，保证期间并不与基础法律关系相联系*周翔：《独立保证法律制度研究》，中国人民大学法学院2007年度博士论文，第104页。，不是从主债务履行期届满之日起算，而从保函开立之日起算。债权人应在约定的或法定的保证期间内，向保证人主张保证债权，否则保证责任消灭。但如债权人在约定的或法定的保证期间内向保证人主张保证债权，保证人提出拒绝履行的抗辩，此时保证期间因未经过而失去意义，自保证人拒绝履行保证债务之时开始计算保证债务的诉讼时效。即使保证人拒绝后，债权人向法院起诉请求保证人履行保证债务时，已经超过保证期间，但未超过诉讼时效期间的，保证人的保证债务并不消灭。只要独立保证合同中约定的条件已经成就，且不存在明显滥用或欺诈，法院仍应判令保证人承担保证责任。

四、保证人履行保证债务后的权利：返还请求权、代位权与求偿权

在商事交易中，保证人与主债务人之间的原因关系，大多体现为委托关系，鲜少出现如民事交易中的无因管理或赠与关系。在比较法上，保证人履行保证债务后，基于保证人与主债务人之间的委托关系，对于主债务人享有代位权和求偿权；就债权人的履行请求不符合条件或其后不再符合条件的，有时还赋予保证人以不当得利返还请求权*Gabriel Moss Q.C. and David Marks，Rowlatt on Principal and Surety, 5th ed.,London：Sweet & Maxwell，1999，pp.143-164。另参见费安玲、龙云丽《信用担保人权利救济之研究——以保证人权利制度完善为研究视角》，中国政法大学出版社2013年版，第136页。。

(一) 保证人向债权人的返还请求权

保证人履行保证债务后，如债权人的履行请求不符合条件或其后不再符合条件，或明显存在滥用或欺诈的，债权人的受领即无正当基础，此时产生不当得利返还请求权*就债权人受有利益并无法律上原因，请求债权人返还所受利益的请求权依据，不外乎侵权、合同及不当得利等三种，但其中，侵权请求权和合同请求权所能发挥的功用极为有限，因此，学说和立法例上多以不当得利返还请求权为主流。在我国司法实践中，也有观点认为“保函欺诈纠纷案件，属因侵权行为提起的诉讼。”李季红、王丽平、姚强：《独立保函见索即付的违法阻却事由》，《人民司法·案例》2015年第6期。，但不当得利返还请求权由保证人行使还是由主债务人行使，各国之间差异较大*⑤ Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2725, p.2725-2726.，学说见解分歧也不小。

第一种观点认为，应由保证人行使不当得利返还请求权。其主要理由是：在独立保证中，保证债务是单独的、独立的义务，其内容通常与主债务相互区别，虽然保证债务的履行通常也会在相应范围内消灭主债务，但这种效果仅是附带发生的。此时，由保证人行使不当得利返还请求权更具有说服力：其一，保证人作为履行人在矫正不当履行中具有最大的利益；其二，保证人对履行情况，以及保证人对债权人不得主张的抗辩权等情况更为了解；其三，避免了救济的重复，不用先由主债务人请求债权人返还，再由保证人请求主债务人返还⑤。基于此，《欧洲示范民法典草案》明确规定：“在以下情况下，保证人有权请求债权人返还其取得的利益：(a)债权人的履行请求不符合条件，或其后不再符合条件；(b)债权人的履行请求明显存在滥用或欺诈。”[第4.7—3:106条第(1)款]

第二种观点认为，应由主债务人行使不当得利返还请求权。其主要理由是：独立保证合同具有基础法律关系当事人地位转换的功能，亦即保证合同使得债权人先获得付款，再由主债务人依基础法律关系向债权人请求返还的程序角色互换功能。保证人应债权人的请求而为给付，原则上具有终局决定性，保证人不得再依不当得利的规定请求债权人予以返还，以避免剥夺债权人得先使用担保金、再与主债务人于基础法律关系中争论是非的合法权益*参见许忠信《国际贸易法上银行担保状的法律概念》，载《黄宗乐教授六秩祝贺论文集——财产法学篇(二)》，台湾学林文化出版公司2002年版，第247—248页。。

笔者认为，应区分不当得利的具体情形分别处理。在一般情况之下，债权人不当得利的发生，多与基础法律关系的欠缺有关，此时应由主债务人行使不当得利返还请求权。例如，基础法律关系存在瑕疵、保证人的给付构成非债清偿、基础法律关系所约定的给付在保证人付款后又被履行等情形。主要理由在于：其一，债权人与主债务人基础法律关系存在欠缺时，仅仅只有该基础法律关系的当事人才能主张该欠缺所生法律后果，无法且不得以该欠缺对抗基础法律关系之外的第三人*许家敏：《三角贸易使用银行担保函之研究》，台北大学法律学系2007年硕士学位论文，第180页。。保证人履行保证债务之后，发现债权人的履行请求不符合条件或其后不再符合条件，如与基础法律关系的欠缺相关，则应由主债务人向债权人主张该欠缺，如由保证人直接向债权人请求返还，无异于使得债权人与主债务人之间基础法律关系的欠缺对抗保证人；其二，保证人就基础法律关系的效力及履行情况很难精准确定，且对于债权人与主债务人之间的基础法律关系，并不存在自身的利益，从公平分配当事人之间的地位与诉讼角色出发，也应使不当得利的法律关系存在于基础法律关系存在欠缺的债权人与主债务人之间；其三，基于独立保证的特性，保证人本已放弃主债务人基于基础法律关系的抗辩，体现了保证人不愿意卷入基础交易纠纷而选择采取独立保证的意旨。独立保证的独立性与保证人的所谓不当得利返还请求权处于相互对立的立场*③ 参见[日]桥本喜一《银行保证状论》，丸之内2000年版，第219、220页。。一般情形之下，如赋予保证人以不当得利返还请求权，则保证人本已放弃了主债务人的抗辩权，在履行之前不能以之对抗债权人的履行请求，借由不当得利返还请求权在给付之后达到了可以对抗债权人的效果，无异于否定了独立保证的独立性。准此，在独立担保交易中，在保证人已为给付之后，即使出现“债权人的履行请求不符合条件，或其后不再符合条件”，一般由主债务人基于基础法律关系行使不当得利返还请求权。

但不当得利返还请求权的发生有时与基础法律关系并无关系，例如因保证合同无效或其内容而使保证人嗣后并无给付义务，前者如保证合同的签署违反法律的规定或违反公序良俗、担保当事人之间存在通谋虚伪意思表示、债权人无相应行为能力等；后者如保证合同约定的保证期间(到期日)已经经过等③。此时，如将不当得利返还请求权归由主债务人行使，即会破坏不当得利返还请求权的构造。由此，在出现上述情形时，保证人本得在债权人提出履行请求时予以抗辩，但其未为抗辩，已为给付，保证人自应依相关规定主张不当得利返还请求权。应当注意的是，如当事人间认为，由主债务人行使返还请求权更为便宜，可以约定将返还请求权转让给主债务人。

(二) 保证人向主债务人的代位权与求偿权

在比较法上，独立保证人履行保证债务之后，对主债务人享有求偿权，但求偿权的基础不尽相同，大抵有主债务人与保证人之间的委托授权、类推适用从属保证、主债务人与保证人之间的协议，以及法律的直接规定等几种学说*⑤ Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3, Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，pp.2745-2746, p.2743.。《欧洲示范民法典草案》认为，独立保证与从属保证之间的真正差异在于请求保证人履行保证债务的先决条件不同，但保证人履行保证债务之后，保证人相对于主债务人和其他担保人的地位，却与从属保证并无多大差异⑤，因此，第4.7—3：109条规定，独立保证人履行保证债务后可得行使的权利准用从属保证人的权利*《欧洲示范民法典草案》第4.7—2：113条规定了从属保证之下保证人履行之后的权利：“(1)保证人履行保证债务后，可以在其履行债务的范围内向债务人追偿。此外，保证人可以在前句规定范围内代位行使债权人对于债务人的权利。保证人对债务人的追偿权与通过代位取得的权利同时存在。(2)保证人部分履行保证债务的，债权人对债务人的剩余债权优先于保证人依代位取得的权利。(3)依本条第(1)款规定的代位权，债权人作为从属保证、独立保证以及担保物权的权利人所享有的一切权利均依法移转至保证人，不论债务人就该权利的移转有任何限制或排除的约定。保证人对其他担保人的权利仅能在第4.7—1：106条(多数保证人：内部追偿权)的范围内行使。(4)债务人因无行为能力而对债权人不负责任，但保证人仍受保证债务的约束，并履行保证债务的，保证人对债务人的追偿权限于债务人因与债权人的交易而受有利益的范围内。这一规定也适用于债务人的法人资格不再存在的情形。”。就保证人求偿权而言，《欧洲示范民法典草案》采取了类推适用从属保证的做法，同时认为两者间还是存在一定差异：第一，如独立保证担保的是未成年人的债务，未成年人作为主债务人并不负有对独立保证人进行补偿的义务；第二，独立保证债务超过主债务的，保证人仍得就其全部而求偿，并不受债务数额从属性上的限制*② Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2746, pp.2746-2747.。

就是否承认独立保证人的代位权，各国之间差异较大。在比利时、德国、荷兰、葡萄牙和西班牙，法律上没有规定独立保证人的代位权，从属保证之相关规定亦不得准用于独立担保；在奥地利、法国、希腊和意大利，从属保证中代位权的相关规定可类推适用于独立保证；在丹麦和瑞典，独立担保被认为等同于从属担保，独立保证人自可代位行使债权人对主债务人的权利；在英格兰，代位权产生于独立保证合同的性质，并建立在公平原则的基础上②。为了强化独立保证人的地位，《欧洲示范民法典草案》第4.7—3：109条将从属保证人的代位权扩展到了独立保证人。

我国法上就独立保证人对主债务人的求偿权应无疑问，准用从属保证人的相关规则*《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条第2款中明确规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”即可。《独立保函征求意见稿》第12条“追偿权及抗辩事由”规定：“担保人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人付款请求存在不符点的除外。”(第1款)“担保人能够提供证据证明保函申请人已书面明示接受不符点的，对担保人的追偿请求，人民法院应予支持。”(第2款)其法理依据在于，尽管保证人基于独立的合同向债权人承担责任，但其是基于主债务人的委托才与债权人形成担保交易关系，其因独立保证合同所受损失，自应向主债务人追偿*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.159.。也就是说，在独立保证中，保证人的求偿权是以其与主债务人之间的委托关系为基础的。就此而言，独立保证与从属保证并无不同。但在从属保证之中，基于保证债务的从属性，保证人的求偿权受到主债务范围或强度的限制，就保证人承担的保证责任超过主债务人得以免责的部分，主债务人享有抗辩权。与从属保证不同的是，独立保证中的保证债务独立于主债务，独立保证人的求偿权的范围也就不受主债务范围或强度的限制。独立保证人行使求偿权时，主债务人不得以其与债权人之间抗辩事由向保证人主张，亦不得以其对债权人享有的到期债权而主张抵销。

尚存疑问的是，独立保证人是否可对主债务人主张(法定)代位权。《独立保函征求意见稿》采取了否定态度，笔者表示赞同，理由如下：

第一，所谓保证人的代位权，是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后，承受债权人对于主债务人的债权，而对主债务人行使原债权人之权利的权利*刘春堂《民法债编各论》(下)，2012年修订版，第370页；林诚二《民法债编各论》(下)，中国人民大学出版社2007年版，第247页；邱聪智《新订债法各论》(下)，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第396页。。其法理基础在于，保证人不是基础法律关系的当事人，而只是“代为履行债务或代负赔偿责任”的第三人，当保证人被请求为他人履行债务时，基于法定的债权移转，保证人代位债权人，行使除专属于债权人自身之外的一切权利，包括享有担保该债权的其他担保物权。也就是说，保证人代位权是以保证债务的从属性为基础，保证债务是第二性的债务，而主债务才是本位意义上的债务，保证人只是代替主债务人履行债务，代位权在性质上属于次债务人专有的具有排他性的权利。

但在独立保证之中，保证人基于独立于基础法律关系的保证合同负担给付义务，该给付义务与主债务相互独立、相互分离。也就是说，独立保证人是履行自己的担保债务，并非属于主债务人的主债务；独立保证人负担的是自己的主债务，而不是从属于主债务人主债务的从债务，自不发生法定的债权移转。就履行债务的客体而言，两者之间并不相同，独立保证人自不得主张代位权，否则将击破独立保证的独立性。由此可见，独立保证中不得类推适用从属保证中保证人(法定)代位权的规定*不过，有学者认为，独立保证交易中，独立保证人为担保给付之后，与从属保证人一样，均消灭保证债务与主债务，“独立性与代位权问题无关”，可以类推适用从属保证中保证人代位权的规定。Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.160; Matti S. Kurkela, Letters of Credit and Bank Guarantees under International Trade Law,2nd ed., Oxford University Press，2011，p.73.但正如本文下一理由所言，在我国实定法上，从属保证中亦不存在所谓保证人代位权制度。。

第二，虽然保证人代位权和求偿权各有其保护保证人的视角和独特作用，在比较法上大多数国家亦予承认*参见史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第809页；郑玉波《民法债编各论》(下)，作者自版，1981年版，第857页；杜怡静《保证》，载黄立主编《民法债编各论》(下)，中国政法大学出版社2003年版，第872—873页；邱聪智《新订债法各论》(下)，中国人民大学出版社2006年版，第390页；[日]於保不二雄《日本民法债编总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版公司1998年版，第366—367页。，但我国实定法上是否存在保证人代位权制度则尚存疑问。从我国《担保法》第31条的文义来看*值得注意的是，《担保法》第31条使用的是“追偿”而非“求偿”，一是因为更符合中国人的心理，有助于对主债务人造成心理上的压力。参见邓曾甲《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第117页；二是基于对最终责任承担者的确认。“追偿”这一概念可谓是针对所欲处理的事物，相对于借助该法律概念所欲达成的规范功能，趋向于所欲实现的价值而发生。参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第108页。因此，这里的“追偿权”应系指担保人与主债务人之间的求偿权。参见张尧《论担保人的求偿权——以担保人对主债务人的求偿权为中心》，载《岳麓法律评论》第7卷，湖南大学出版社2012年版，第162页。，尚无法得出我国法上已经规定保证人代位权的结论*参见邹海林、常敏《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第101页；陈本寒主编《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第90页以下；崔建远主编《合同法》，法律出版社2007年版，第180页。。在我国法上，保证人承担保证责任后，保证人所行使的并不是原债权人的权利，保证人对主债务人的求偿权的解释基础并不是代位权*有学者认为，在保证人承担保证责任后，债权人的权利当然于其受偿范围内或保证人承担保证责任范围内移转给有追偿权的保证人，使保证人得以部分或者全部取代债权人的地位行使权利，以确保保证人的求偿权得以实现。参见孔祥俊主编《担保法例解与适用》，人民法院出版社2001年版，第211页。，而是保证人与主债务人之间的基础关系。

有学者经由体系解释得出我国法律已承认保证人代位权。其主要理由为：第一，《担保法》第28条第2款关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，只有在承认保证人代位权的基础上才能得到解释*费安玲、龙云丽《信用担保人权利救济之研究——以保证人权利制度完善为研究视角》，中国政法大学出版社2013年版，第153页。，否则，无论债权人是否放弃担保物权都与保证人无关，就不会出现保证人能够在“债权人放弃权利的范围内免除保证责任”这种相当于保证人实现担保物权的规定；第二，《担保法解释》(法释[2000]44 号)第38条第1款后段关于“承担了担保责任的担保人也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，也只有在承认保证人代位权的前提下才能得到合理解释，否则，不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额*参见程啸、王静《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，《法学家》2007年第2期。。

笔者认为，上述相关两个条文均涉及人的担保与物的担保并存时的相互求偿关系的问题。姑且不论我国《物权法》已就相关规则作了修改，明确保证人与物上保证人之间已不存在内部求偿关系*参见全国人民代表大会常务委员会编(胡康生主编)《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381—382页。，即使承认保证人与物上保证人之间存在内部求偿关系*笔者即赞成保证人与物上保证人之间存在相互求偿关系，参见高圣平《混合共同担保之研究》，《法律科学》2008年第2期。，其解释路径也并非一定要借助保证人代位权理论。在人保和物保并存时，“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使他们之间建立了联系*参见高圣平《担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究》，《中国法学》2016年第1期。。虽然保证人与物上保证人之间并非连带债务人，亦非不真正连带债务人，但是，因为同一债务提供担保的事实而使各担保人与债权人之间构成担保之连带或竞合*参见郑冠宇《再论担保之竞合》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2010年第5期。，这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提。这一“担保之连带”并无须当事人作出约定，也并不意味着各担保人之间构成相互担保或者反担保。在大多数国家，通说认为，数个从属保证人在不存在特别协议且为同一债务提供担保的情况下，一般要像连带债务人那样负担内部责任，多数连带债务人之间的求偿规则也适用于多数保证人之间，因为所有保证人的处境是一样的。多数保证人之间的内部求偿规则同样适用或类推适用于物上保证人*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference (DCFR) ，Full Edition，Volume 3, Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，pp. 2563, 2558, 2565.。《欧洲示范民法典草案》也因此而明定了保证人与物上保证人对于债权人的担保连带关系以及相互之间的求偿关系。由此可见，保证人与物上保证人之间的求偿关系无须借助于担保人代位权法理。

综上，保证人代位权在我国法上并未得以确立和承认，独立保证中保证人也并不享有代位权。在商事实践中，保证人在提供独立保证之时，大都要求主债务人提供反担保。在解释上，这些反担保均为保障保证人求偿权的实现*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，pp.159-160;另参见高圣平《融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究》，《暨南大学学报(哲学社会科学版)》2012年第11期。，此时，更无须借助保证人代位权之解释力。不过，即使我国担保法制的发展最终承认从属保证中保证人的代位权，独立保证也无法准用。

结 语

独立保证交易中，债权人仅需于约定条件成就时，持保证合同约定的单据，即可向保证人请求履行债务，保证人仅需就债权人提交的单据进行形式上的审查。这种独立保证的便利性，使其在融资交易中的运用日渐广泛，并不仅限于履约担保，举凡国际贸易抑或国内贸易，均不例外。在保证法律关系之中，保证人代为履行主债务或代为承担主债务不履行的赔偿责任，但债权人对于保证人并无对待给付义务，保证合同亦因此被视为最为典型的无偿合同。在独立保证交易中，基于保证债务的独立性，保证人不能对债权人主张债务人基于基础法律关系所生的抗辩权，也不能援引保证人基于与主债务人之间的关系对主债务人的抗辩权。但是，此种便利于债权人的制度设计，对于保证人而言相较从属保证更为严苛。此际，保证人的权利保护体系的构建实为独立保证制度设计的关键一环，也是该制度能够在贸易和投资实践中低成本地顺畅运行的关键一环，尤为重要。

各国学说和立法例多从保证人履行保证债务之前和之后分阶段对权利进行保护，从属保证和独立保证莫不例外。保证人履行保证债务之前的权利，主要体现为保证人在债权人行使履行请求权时的抗辩权。基于保证债务的独立性，独立保证人自不得主张本属于主债务人基于基础法律关系的抗辩权，但债权人的履行请求存在明显欺诈或权利滥用的除外；同时，独立保证人虽然无法介入基础法律关系，但可以根据保证合同的约定行使相应的抗辩权，如保证期间经过抗辩权、履行债务的条件未成就之抗辩权等。保证人履行保证债务之后的权利，主要体现为保证人基于委托担保关系对于主债务人的代位权和求偿权，基于不当得利的特殊情形对于债权人的返还请求权。基于保证债务的独立性，独立保证人无法承受债权人的地位，向主债务人行使法定代位权，也无法准用从属保证中的保证人代位权，因为我国实定法上尚不存在保证人代位权。《独立保函征求意见稿》结合国际公约和国际惯例，参酌他国立法例，就独立保证人的权利保护体系详加设计，但由于相关理论准备并不充分，加之该司法文件的“立法”权限，其中规则还有待进一步修改。

(责任编辑：徐远澄)

On the Protection System of the Guarantor under Independent Guarantee

Gao Shengping He Yinglai

In the independent guarantee transactions, the guarantee contract is independent of the underlying trading relation. So when the creditor seeks to exercise payment request, the guarantor can defense with which the guarantee period has expired or the documents presented by the creditor don’t comply with the guarantee contract, but shall not raise the principal defences based on the underlying trading relation. The fraud defense of independent guarantee is the exception of the independence principle, and should be confined to limited situation. It shall apply only when the existing evidence shows that there is clearly fraud in the payment request of the creditor. The actual situation of the fraud defense should rule out the situation based on the suretyship contract itself (e.g., document fraud), and it is worth noting that it shall be separated from the fraud defense of the letters of credit. After the guarantor paid the guarantee obligation at the request of the creditor, he can recourse against the obligor, but can not obtain the right to subrogation to the creditor; If it is found later that the payment request of the creditor did not comply with the conditions or no longer qualified, it is in principle the obligor that can exercise to return the unjust enrichment, but when the unjust enrichment had no relation with the underlying trading relation, it is the guarantor that can exercise it.

Independent Guarantee；Demand Guarantee；Defense of Fraud；Guarantee Period；the Right to Subrogation

2016-01-01

* 本文系国家哲学社会科学基金一般项目“应收账款担保融资法律制度研究”(项目编号：12BFX077)、司法部国家法治与法学理论研究一般项目“金融担保创新的法律规制研究”(项目编号：12SFB2038)的阶段性成果，系作者参加最高人民法院独立保函司法解释起草讨论时草就，与会各位专家和法官的讨论激发了本文部分观点的形成，在此一并致谢。

D913.2

A

0257-5833(2016)04-0085-13

高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员，中国人民大学法学院教授、博士生导师；何颖来，中国人民大学法学院民商法硕士研究生 (北京 100872)