违反商品房买卖预约合同要承担双倍赔偿责任

李建才

（233400　安徽省怀远县委党校　安徽 怀远）

违反商品房买卖预约合同要承担双倍赔偿责任

李建才

（233400安徽省怀远县委党校安徽 怀远）

商品房销售合同现实中存在“2+1”模式，所谓“2”是指一种是商品房买卖合同，各种开发证明齐全，房屋已经建好验收合格而签订的商品房买卖合同；所谓“1”就是结余上面两种情形之后，各种建设手续没有办理，或正在办理，这时就开始对外销售房屋，他们采用签订房屋认购、订购、预定等方式签订房屋买卖合同形式。

“2+1”模式；买卖合同；法律

本人最近刚办理完的一起商品房买卖纠纷案件中，因开发商打起文字游戏，不尊重商品房开发预售方面的规定，从而导致其商品房买卖无效，进而返还购房款的双倍赔偿的案件，值得房地产开发企业警醒。作为一个房地产开发企业不仅要有社会担当，不要钻法律的空子，要守法经营，诚信经营，否则会搬起石头砸自己的脚。

下面引用一个真实的案例，来与大家共同探讨：

一、缘起旅游大省某某省的房地产市场的二次崛起

某建省之初迎来了某房地产业的首次的繁荣。由于盲目上马项目过热、过多，一阵房地产风过之后，某省和全国其他房地产建设过滥的城市一样，到处呈现出烂尾楼工程项目，许多开发商破产、跑路。

随着近几年改革开放的发展，人民生活水平的提高，和交通运输业的发展，天堑变通途，某省旅游业的不断发展，加上某市得天独厚的自然景色和常年无冬天的特点，某省正吸引着全国的一些“候鸟人”的大迁移。为了迎接这些全国各地的“候鸟人”入住某某，某省迎来了第二次房地产热的高潮。

二、案件的形成

2013年的2月，某省中嘉房地产开发有限公司的某省市的一座小区销售热闹非凡，门庭若市，许多来自祖国北方的外地人特别是北京人，争相来此购买房屋。我的当事人是北京人，来此买房为了孝敬父母来此过冬。

我的当事人来购买该项目楼盘时，该项目已经销售到后面几期了，该小区已经入住有300户人家 。购买房屋的人都被销售热情所感染，被几百户入住户的现实所影响，根本没有怀疑该项目审批手续，偶尔有要看相关手续的购房者，开发商轻描淡写的就解释过去了，人们抱着没有证他不敢卖的想法，天塌下来压大家和法不责众的心态来购房。

我的当事人在购房上，就相当谨慎，多了个心眼，让开发商给予承诺，而且承诺不是口头的要形成书面材料。2013年2月5日与开发商签订了合同，就是：……

合同签订后，在合同规定的期限内我的当事人多次找到该公司让其履行协议内容，承诺是一拖再拖，直到合同规定的2014年12月31日，合同规定的仍然无法实现。我的当事人当年冬季都在海南，不断的寻找开发商交涉并主张权利，开发商就是推三阻四。无奈聘请律师介入此案。

本人介入此案，按照先礼后兵的原则，首先找到开发企业要求按合同要求履行，但开发企业不同意，给人感觉一是财大气粗不怕打官司，还有感觉你北京的你来海南也没有时间和精力打官司，还有深层原因海南这里山高皇帝远，是特殊身份，不一定法律能管到这里。交涉无果，案件就进入诉讼程序。

三、诉讼一审，现象环生，山重水复疑无路

案件起诉到海南省当地人民法院。原告诉称：2013年2月5日，原被告签订了商品房买卖《认购意向书》，原告向被告意向认购被告所在的项目某某.富春山居10栋4层1—405号房屋。在该《认购意向书》中双方约定了具体面积、单价、一次性付款优惠数额等条款。被告特别在《认购意向书》中向原告保证“三、甲方必须保证该商品房在2014年12月31日前签订正规的商品房买卖合同，为国家正规、合法、达到可出售状态的商品房，并负责办理国家普通商品房产权证书及土地使用证书。如甲方无法达到以上承诺将双倍返还乙方所交纳的房款。”原告已按约定及时缴纳全部购房款91万元。但被告违反其合同的保证条款，至今没有按合同约定兑现《认购意向书》的第三条，为此诉至法院请求判令：①被告双倍返还原告缴纳的房款182元；②诉讼费由被告承担。

被告辩称：原告的诉讼请求没有法律依据，也违反公平合理的法律原则，应当驳回其全部诉讼请求。双方签订的《认购意向书》系无效合同，应当依照无效合同的相关法律规定，处理双方之间的权利义务。一、原告在既没有诉请确认《认购意向书》系有效合同、又不诉请解除《认购意向书》的情况下，诉请被告双倍返还其缴纳的房款182元没有法律依据。二、双方签订的《认购意向书》系无效合同，自始无效，应当依照无效合同的法律规定处理双方之间的权利义务。应当认定《认购意向书》无效。《国务院城市房地产经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；②持有建设工程规划许可证和施工许可证；③按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；④已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。直到目前，答辩人开发的富春山居项目尚未取得上述规定的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，应当认定答辩人与原告订立的商品房预售合同应当认定无效。

一审法院插曲：一审庭审中法官休庭请示领导后，法官当庭向原告被告作出释明，确认原告与被告签订的《认购意向书》是无效合同。然后法官讯问原告是否作出变更诉讼请求，本人代表原告当庭表示《认购意向书》是有效合同，不同意释明意见，不变更诉讼请求。

我作为一审代理人的意见：原被告签订的《认购意向书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是有效的。被告超过约定期限不能履行该协议的相关约定特别是协议第三条约定，依据该协议的约定被告应当承担双倍返还所交购房款的责任182万元。《认购意向书》不是预售合同，而是预约合同。一、双方协议真实合法有效，应当全面履行协议。二、被告答辩意见第一条是没有法律依据的。被告引用《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”，然后得出一个推论：因此，只有经法律确认《认购意向书》系依法成立的有效合同，《认购意向书》才对答辩人与被答辩人双方当事人具有法律约束力。显然，这是推不出的，而且如果所有的合同都要经法院确认有没有效，法院什么案件也别审理都忙不过来，合同订立还要自治原则就没有用了。三、被告的答辩状第二条观点错误且前后矛盾。最典型的错误就是被告偷换概念，把商品房的预售合同与商品房的买卖预约合同相混淆。《认购意向书》不是商品房的预售合同，它是商品房买卖的预约合同。四、引用《最高人民法院公报》中的两起指导型案例相佐证，对原告观点的加强。①《最高人民法院公报》2011年底8期（总第178期）：某某与某某华辰房地产有限公司、某某商品房买卖（预约）合同纠纷案。②《最高人民法院公报》2008年第四期（总第138期）仲崇清诉某某市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案。这两个案例的观点是预约合同不是预售合同，预约合同在签订合同时不违反法律规定就是有效合同。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

法庭释明后，庭后本代理人又补充代理意见三点：一、法庭释明内容欠妥当，请法庭能慎重。二、即使《认购意向书》为无效合同，被告也应当承担违约责任，也应承担赔偿责任。三、即使《认购意向书》为无效合同，该协议的违约条款仍然适用。

一审认定和判决（某某市某某区人民法院民事判决书【2015】龙民一初字第1445号）：一审本院认为：“原被告之间于2013年2月5日签订的认购意向书，该意向书所涉及的某某富春山居房地产项目，至庭审前仍未取得相关的土地使用权，更无法取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该认购意向书属无效合同。本院 在向原告作出释明合同无效的释明后，原告仍坚持认为合同有效，被告应按约定双倍返还其购房款182万元，其诉讼请求没有法律依据，本院不要支持。”遂作出如下判决：“驳回原告王某某的诉讼请求。”该判决也没有说合同无效后财产如何处理，显然是经不起推敲的一份判决书。

四、案件二审，峰回路转，柳暗花明又一村

上诉人（一审原告）上诉意见：一、一审判决认定事实错误。表现在：①判决书错误多处，关于代理人的律师事务所本是北京法桓律师事务所却错写成法恒律师事务所；关于房屋面积是93.05平米却错写成33.05平米；一审认定购买房屋时原告没有审查所售房屋的土地证、许可证等是错误的。如果没有审查相关证件怎么会有《认购意向书》的第三条被告保证条款？一审释明合同无效是错误的，合同有无效力，是法庭审理后综合各种证据进行判决，不是庭审时简单判定，这叫做先判后审，这是严重错误的。二、一审判决错误。表现在：①一审适用法律是错误的。一审引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条认定合同无效是错误的，因为一审把预约合同错误当成预售合同了。②一审判决违反法律规定。如果认定合同无效，依法就应当确定合同无效后，责任怎么承担，双方怎么返回，原来合同解决争议的条款是否有效？判决不能简单“驳回诉讼请求”就完了，没有做到案结事了，是错误判决书。③不论本案合同是否有效，都应当按照合同第三条承担双倍赔偿责任。这是有合同依据的。合同有效，被告违约了，使用合同第三条罚则；如果合同无效，不影响合同解决争议条款的第三条，第三条仍然要执行。《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。总之，无论合同有效无效，都应当按照合同第三条解决本案。

被上诉人（一审被告）上诉答辩意见：基本同一审意见，只是把《认购意向书》由一审时说的预售合同，二审改成《认购意向书》是正式的商品房买卖合同。

二审法院（海口市中级人民法院）认定与判决（海南省海口市中级人民法院民事判决书【2015海】海中法民一终字第2516号），认定：王某与某房地产公司2013年2月5日签订的认购意向书仅是双方对签订正式商品房买卖合同的预约合同。由于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监督管理，商品房预售需取得商品房预售许可证明，该证明系针对商品房的预售行为的。而认购意向书作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为将来双方订立合同来约束双方当事人承担将来订立正式商品房买卖合同的义务。预约合同只是双方当事人承诺在约定期限内订立正式合同即本约的预备性协议，预约合同一方当事人仅可以请求对方履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。因此，作为法定约束商品房预售行为的预售许可证明，不能认定为订立预约合同的前提条件。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购意向书为有效合同。

二审判决：一、撤销该地区人民法院（2015）龙民一初字1445号民事判决；二、某房地产开发有限公司须于判决发生法律效力之日起十日双倍返还王某支付的购房款共计182万元。

五、案件给人的几点思考

王某与某房地产开发有限公司的案件已经结束了，但留给人们的思考是多方面的。

（1）商品房买卖中的为认购、订购、预定等签订的合同是预约合同，是为将来的买卖服务，为将来签订正式的商品房买卖合同或商品房预售合同的预约合同，它是独立性质的，有独立效力的，不因为将来的合同能不能签订而有效和无效。预约合同不是预售合同。

（2）作为开发企业一定不要认为自己有钱就财大气粗、有钱就可以任性、有钱就可以玩弄法律玩弄消费者。一定要守法经营，讲究诚信。

（3）作为法官要依法判决，不可片面考虑地方经济发展，不可考虑案件处理会不会有连锁反应，会不会给地方企业造成伤害，而偏袒开发商，这样地方经济不但不能发展，反而会毁了本地经济。法官的每一个法律行为都有依据法律，法律是法官的生命线。关于一审法官的合同无效的释明就超出法律的底线。

（4）作为律师就要吃透法律、吃透案件，不能人云亦云，不能听从法官的“释明好意”，据理力争，要维护好当事人的合法权益。

法院判例特别是最高人民法院公报上的判例，虽然不是证据，律师也应当提供。我们国家虽然不是判例国家，但律师要给法官提供与案件相同情况的判例，对法官的正确判断有一定指引作用的。