从动态系统论的角度界定虚假宣传的判断框架

蒋盈莹

华南理工大学广州学院，广东 广州 510800



从动态系统论的角度界定虚假宣传的判断框架

蒋盈莹

华南理工大学广州学院，广东 广州 510800

在商品经济迅速发展的当今社会，受追求经济利益最大化的驱动，不诚信的商业行为愈来愈严重，其中，最为常见的就是利用广告等形式进行虚假宣传的行为。这类行为通过误导消费者在购买中的选择，从而侵害消费者的经济利益，同时对于其他诚信守法的同类企业者的合法利益也造成损害。

动态系统论；虚假宣传；判断框架

笔者这篇论文的目的是试图总结出一套比较明确的判断标准，进而可以在判定是否为虚假宣传时有所帮助。笔者从动态系统论这一理论出发，总结引人误解的虚假宣传界定因素。在整理之前，先简单介绍一下动态系统论的理论基础。

学者瓦尔特·威尔伯格在比较法的基础之上创立了动态系统论。瓦尔特·威尔伯格认为法律制度的独立价值和所要实现的目的是具有多元性的。这样的多元性要求在理解和表达法律问题时不能过于单一，而是会有很多相关的因素互相作用，互相影响。这些因素的在每个具体案例中的重要性，权重性是不同的，不能给予同样的考虑。所以在每一个具体的案例中，首先要明确和案件有所关联的每一个独立因素，继而衡量每一个独立因素在其中的权重。这一思路引领我们寻找一个法学疗法论，即首先寻找出现在某一特定类型法律行为中的相关因素，分析其在此行为中的作用从而说明一定的法律规范或者法律效果。

笔者将尝试运用这一理论，分析界定引人误解的虚假宣传的因素。在这个问题上，笔者认为其中起到作用的要素或者因子包括：

一、宣传对象

在判断引人误解的虚假宣传时，关键点落在如何判断宣传内容是引人误解的，在具体进行判定时，往往不是根据宣传者的主观意图确定，而是根据对接受对象选择的影响来进行判断。在判断广告宣传是否具有欺骗性时，必须根据宣传所针对的对象即被宣传者的反映，加以确定，关于这个对象应该如何界定就是判断的关键。笔者认为可以借鉴美国学者考曼的“一般消费者施以普通注意原则”这个判断在美国的应用，即确立“理性人”规则。

在对“理性人”具体进行界定时，笔者认为可以借鉴学者叶金强关于“理性人标准建构”的理论，叶教授认为所谓理性人标准的建构，是由法官从其经验和理解出发，先确定一个一般性，常人的标准，再根据个案具体的情况，对这个标准做一定的增加或者减少的修正，然后予以应用到个案中的判定。在确定“理性人”标准时，要结合产品的差异和受众的区别进行修正。比如女性化妆品与男性化妆品产品的宣传设定对象一定就有所区别。性别、年龄、环境、城市的差异都会产生不同的影响。可以看出，在具体判断时，是要考虑多方面的原因的。因此在我国适用这一因素时，应当充分考虑我国的具体情况，在中国不能完全照搬外国的标准，还是要从中国的国情和传统习惯出发，在具体案件中，要考虑地区，经济，文化等众多因素来具体一个常人的标准，由法官根据个案进行适当修正，确定一个“理性人”的标准。

二、误解的设定

在司法实践中，对于是否“引人误解”的判断，是构成虚假宣传行为的最终标准或根本标准。其中关于误解的设定，笔者认为可以借鉴一些国外司法实践中的做法。在德国司法实践中，对于宣传内容是否引人误解，往往只需考察宣传内容是否具有引人误解的可能性，并不要求真正发生了误解的结果。具体来说，如果宣传内容使目标消费者对相应的产品或者服务获得好感，或者说增加了关注，而实际上消费者对产品或者服务产生的这种观念上的变化与客观事实并不相符合，即可认定该广告是引人误解的。笔者赞同德国司法实践中的判断标准，因为在实际的案例中，根据谁主张，谁举证的诉讼要求，为了要证明某种宣传是虚假宣传一定要消费者对其的的确确受到欺骗举证的话，客观上加重了消费者的义务，也会让相应的案件审理变成一场持久战，既不有利于打击日益猖獗的虚假宣传行为，也不利于保护消费者的合法利益。

三、商品具体特性

根据生活经验，不同商品特性的可理解程度上有较大差别，例如有形商品和无形商品，可以直接感官去观察、理解的有形商品，消费者在进行甄别判断时，难度是相对较小的，而看不见，触不到的无形商品，如数字商品，服务等，消费者在接触宣传时，很难直观的进行评价，给甄别增加了难度，换句话说，商家也更容易误导消费者。同样道理，消费者在选择简单日常的商品，如牙膏、糖果时，对于宣传内容的判断较为容易，因为有丰富的生活经验和使用经验，而面对比较复杂的商品时，情况就大不一样。比如医疗商品、科技商品时，由于对商品的熟悉度不高，商品判断专业知识要求较高，消费者的购买选择就及其容易受到宣传内容的左右，因此笔者认为商品的复杂性与宣传的透明度应当具有正比例关系。对于越是消费者难以选择判断的商品宣传要求越是要严格，在司法实践判断是否为虚假宣传时，更倾向于将其界定为虚假宣传。

四、潜在损害程度

笔者认为司法工作者在判断一个广告或者其他形式的宣传是否为虚假宣传时，有必要考虑到相关宣传的潜在损害这一点。可以说，潜在损害越大，就越应当倾向于认定其为虚假宣传。这也很容易理解，对于关乎消费者身体健康的药品，在宣传时将质量不合格的假药、劣药包装宣传为好药、放心药，一旦消费者相信了广告宣传，选择了这样的药品，那么可能会损害身体健康，甚至有生命危险，对于这种潜在损害大的商品宣传，在判断时就要严格于潜在损害不大的商品。比如很多方便面的广告，在电视宣传时，总会有非常丰富的配料和大块的牛肉，但是在实际商品里，并没有大块的肉和卤蛋，不过由于这种夸张的宣传，并没有非常巨大的潜在损害，而且消费者根据经验也早就知晓电视宣传有所夸张，那么在界定这样的宣传是否为虚假宣传时，可以相对不那么严格。这样有弹性，结合实际情况的考量，更加符合立法精神，也更适应实践生活。

笔者从动态系统论的理论出发，结合司法实践中的一些观察，设计了以上几点因素，但是必须强调的是，在判断虚假宣传的实践案例中，因素一定远远不止以上总结的几点，而且上述各个要素之间并非全部独立，相互之间是存在影响和互动的，在虚假宣传的判断具体案件中，也并非是要满足所有要素，根据具体情况的不同，也要衡量各个因素在具体案件中所体现出来的比重，根据规则之后的价值导向寻找一个平衡的观点。这也是动态系统论的先进之处，在对引人误解的虚假宣传进行界定时，随着时间推移和经济的发展，笔者相信设计的判断因素也会发生变化，但是实际情况的变化只是会导致因素的增加或减少以及所占比重的不同，在这样的理论指导下，结合具体案情情况，从诸要素的协动作用来构建评价的框架，为应对实际生活的变化打开大门，同时又能保证一定的原则性。

[1]山本敬三，解亘译.民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察[A].梁慧星.民商法论丛(第23卷)[C].北京：金桥文化，2002.

[2]海尔穆特·库齐奥，张玉东译.动态系统论导论[J].甘肃政法学院学报，2013.

[3]罗明宏.不实广告案例解读[M].北京：中国政法大学出版社，2003：59.

[4]叶金强.信赖合理性之判断——理性人标准的建构和适用[J].法商研究，2005，3：98，99.

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蒋盈莹(1990-)，安徽巢湖人，硕士研究生，华南理工大学广州学院，助教，研究方向：经济法。