电子数据的非法证据排除问题

何光铭

中央民族大学法学院，北京 100081



电子数据的非法证据排除问题

何光铭

中央民族大学法学院，北京 100081

我国《刑事诉讼法》现有的非法证据排除规则并不约束电子数据，而电子数据可能因搜查时没有批准文书、保管不善等情形而失去完整性、客观性，进而影响其证据能力，还可能侵犯公民隐私权。在现有的法律框架下，可以通过扩大解释的方法，将物证、书证解释为实物证据，将电子数据包含其中；通过体系解释，使电子数据能够适用技术侦查批准文书的规定。这两种解释目的在于为电子数据的搜查扣押设置程序规范，进而在排除非法电子数据时有章可循。

电子数据；非法证据排除规则；法律解释

随着信息技术的发展，人们越来越多地使用网络进行交流，电子数据成为越来越常见的证据形式，甚至成为越来越重要的侦查线索、越来越多案件的关键证据。作为法定证据的一种，电子数据自然有成为非法证据的可能性，从而存在非法证据排除问题。然而现有的非法证据排除规则并不包括电子数据。在法律修改以前，应采用恰当的法律解释方法解决这一问题。

一、现有非法证据排除规则不约束电子数据

根据《刑事诉讼法》第48条和第54条，包括电子数据在内，共有三类证据不受非法证据排除规则的限制。在这三类证据中，鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、侦查实验笔录有对应的强制性规定，但并未规定其违反后果或者排除后果。

从排除到禁止性规定，显然在程序上的要求从高到低。但是仍有一部分种类证据缺乏程序规定，其中依然包括电子数据。电子数据存储内容海量、形态易变、易受破坏，在取证过程中需要专业人员小心、规范操作。①侦查人员的素质本来就有不可预测性，如果没有严格的取证程序规定，侦查人员很容易产生疏忽，使易变的电子数据发生变化，进而影响其证据能力和证明力。

二、电子数据可能的非法情形

(一)搜查时没有批准文书

如果被搜查的计算机系统处于联网状态，其中必然同时有犯罪嫌疑人和他人的数据，甚至可能有涉密或涉及个人隐私的资料。取证过程中，完全禁止侦查人员搜查与犯罪嫌疑人无关的电子数据是不现实的。非法数据常合法数据混合、交织，几乎不可能完全剔除，有些数据被剔除后会使关键证据断裂或无法识别。②一些代表性国家基于社会发展与犯罪控制的现实需要，采取了授权使用和规范约束的方法，来处理控制犯罪和保护程序正当之间的矛盾。③这方面的典型是令状原则，是指侦查机关在实施可能侵犯公民宪法性权利的侦查行为之前，必须取得司法机关签发的令状，并严格根据令状要求实施侦查行为。否则，除非符合法定例外情形，侦查机关的行为将被认定为非法，由此收集的证据将被法庭排除。这要求搜查、扣押必须存在合理根据；搜查、扣押的对象必须特定化。令状约束搜查扣押的整个过程，包括对电子设备的查找和扣押、对已经扣押的电子设备中存储的相关电子数据进行搜查这两个步骤。④

受令状原则约束的情形通常是容易侵犯公民合法权益的侦查行为，比较典型的是技术侦查。《刑事诉讼法》已有148、149、150条对技术侦查的批准文书及其内容有所规定。但是，电子数据的收集对隐私权的可能的侵犯程度并不比技术侦查低，然而我国并没有对电子数据的收集有批准文书的要求。

(二)保管不善使证据受损

电子数据非常容易发生变动，一旦因疏忽发生丢失或因恶意被篡改，该证据就不再具备完整性，进而直接影响其证据能力。目前比较被看好的是证据保管链制度，该制度要求侦查人员在提取或接受证据后，应亲自妥善保管，如有特殊原因不能亲自履行保管义务，必须及时委托他人保管，并办理相关交接手续；从发现证据时起，必须对证据的基本情况作出记录，之后每一次交接也必须对证据的基本情况做出详细记录，这有利于避免因侦查人员主观方面的原因导致证据发生改变。⑤这是一种严格的程序规范，能够有效规制侦查人员的不谨慎操作行为。

根据目前的非法证据排除规则，因侦查机关保管不善而受损的电子数据，辩护方很难以《刑事诉讼法》第54条为依据申请法院排除。按照该条规定，只有“收集物证、书证不符合法定程序”，才可能将该证据予以排除。而按照一般理解，“保管”与“收集”是两种不同的程序，即使保管程序违法，也不属于非法证据排除的范围。此外，只有当收集证据的程序严重违法、严重影响司法公正时，才可能排除该证据。而在保管过程中，一般不会出现严重侵犯公民财产、隐私等宪法权利的情形，因此即使出现违法行为，也很难被认为“严重影响司法公正”，所以辩护方很难援引该条弹劾电子数据的证据能力。⑥

三、非法电子数据排除的法律解释问题

司法实践中总会出现立法者在立法背景下难以设想的问题，我们不宜动辄要求法律的修改，而应当尝试各种法律解释方法解决问题。

《刑事诉讼法》规定了八个证据种类，但并不是每一种证据都有其对应的非法证据排除规则。随着网络技术的发展，电子数据的种类、形态都发展很快，远比立法时的定义范围要广。我们不可能对侦查人员的素质提出过分高的要求，因此电子数据一定存在非法取证的问题。然而，电子数据没有被列入非法证据排除的范围，无论从实务角度还是文理角度，都难以作正当化的解释。⑦从历史解释的角度看，修法时曾有讨论，应将实物证据的排除范围扩大至电子数据，但考虑到非法证据排除对于犯罪控制问题的敏感以及协调相关职能部门的难度，最终放弃了这方面的修改。⑧在《刑事诉讼法》第54条没有包含电子数据的情况下，想要将电子数据囊括在内，只能对“物证、书证”进行扩大解释，解释为“实物证据”，进而扩大实物证据排除范围的可能性。这样，在取得和保管电子数据存储介质的过程中，如有程序严重违法、严重影响司法公正的情形，可以对其进行排除。

那么，何为“程序严重违法、严重影响司法公正”？在搜查批准文书方面，可以通过体系解释加以明确。从“侵害公民隐私权”的角度，电子数据的搜查与技术侦查有相同之处，有罪证据、罪重证据夹杂在大量信息之间，而这些信息可能涉及当事人或案外人的个人隐私、商业秘密。因此，如前所述，这两种侦查手段的启动及其对象、方法、有效期等，都应当受批准文书约束。没有批准文书的电子数据，应该认定为“来源不明，致使客观性严重受损”而可以排除。而保管程序方面，由于我国《刑事诉讼法》尚未设定证据保管链制度，因此未来的扩大性解释只能通过立法解释或者修改立法方能实现。

[ 注 释 ]

①陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学，2014，9：113.

②樊崇义，李思远.论我国刑事诉讼电子证据规则[J].证据科学，2015，23：523.

③程雷.诱惑侦查的程序控制[J].法学研究，2015(1)：156.

④陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学，2014，9：115.

⑤同注④，第120页.

⑥同注④，第125页.

⑦程雷.非法证据排除规则规范分析[J].政法论坛，2014，11：187.

⑧同注⑦.

[1]陆洲，李华围.通过法律论证的司法正义———两大法系之比较及其启示[J].西北大学学报(哲学社会科学版)，2013(1).

[2]滕威.法官运用法律解释方法之局限性及其克服[J].法律适用，2013(4).

[3]程雷.刑事诉讼法第73条的法解释学分析[J].政法论坛，2013(7).

[4]舒国滢等.法学方法论问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

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A

何光铭(1993-)，女，回族，广西柳州人，中央民族大学法学院，2015级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。