在EPC+PPP 模式下工程建设企业可能面临的风险及防范

文/柯利达法务部 陈亮

在EPC+PPP 模式下工程建设企业可能面临的风险及防范

文/柯利达法务部 陈亮

根据国家统计局最新发布的统计数据，2016年1-7月份，全国固定资产投资（不含农户）311,694亿元，同比名义增长8.1%，其中，基础设施投资（不含电力、热力、燃气及水生产和供应业）达59,602亿元，增速虽然比1-6月份回落1.3个百分点，但是同比增长仍高达19.6%。结合十三五规划纲要提出的构筑现代基础设施网络的整体战略，基础设施行业已成为众多工程建设企业发展的新亮点。

而在基础设施建设领域，PPP模式（即政府和社会资本合作模式）毫无疑问是最近两年最为火热的焦点。从2014年下半年开始，财政部与国家发改委分别牵头力推PPP模式。2015年，随着《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等一系列重要指导性文件的颁布，全国各地推广PPP模式的热情空前高涨。李克强总理在2016 年3月5日的政府工作报告中指出，今年要重点做好的八个方面的工作，其中包括深化投融资体制改革，继续以市场化方式筹集专项建设基金，推动地方融资平台转型改制进行市场化融资，探索基础设施等资产证券化，扩大债券融资规模。完善政府和社会资本合作模式，用好1800亿元引导基金，依法严格履行合同，充分激发社会资本参与热情。由此，2016年PPP将成为基础设施领域投融资的重要抓手。

对于工程建设企业在参与PPP项目建设中可能面临新的机遇与挑战，本文结合中伦律师事务所相关研究成果，旨在探究时下在实践中较为常见的EPC+PPP模式项目中，对工程建设企业需要着重关注的一些问题进行探讨。

一、工程建设领域运用EPC+PPP模式从事基础设施建设项目的发展趋势

所谓EPC+PPP模式，指在采用PPP模式建设运营的项目中，政府在依法选择PPP模式下的社会投资人同时，确定项目的建设工程承包方，以避免“二次招标”的操作方式。

按照项目推进的时间轴，通常PPP项目从项目确定到正式开工，有两个环节涉及招标（或其他公开竞争方式）。一是在投资人（即社会资本）选择阶段，PPP项目需通过招标等公开方式选定，另一个是在项目建设阶段，项目建设承包方需要通过招标方式选定。即实践中经常提到的“二次招标”。

通常情况下，PPP项目选定投资人以后投资成立项目公司，由项目公司作为建设单位，建设运营该PPP项目。其中包括选择项目设计、施工等建设承包方，签订相关合同，完成项目建设。PPP项目通常属于《招标投标法》第三条第一款所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。而根据相关规定，PPP项目的社会投资人也需采用招标等方式选择，在选择过程中无可避免地涉及到PPP项目建设中的工程质量、工期、成本等一系列问题。这些投资人与政府达成一致的条款和条件在PPP项目执行中项目公司必须遵守和执行，也由此成为日后项目公司招标选择工程承包商的重要条件。更重要的是，在社会资本自身有建设能力并愿意自行建设项目的情况下，二次招标可能在第二次招标过程中使社会资本面临“合理而不合法”的尴尬，或面临不能中标的风险。为避免重复招标造成时间和费用的浪费，同时也为了解决程序衔接造成的实际问题，EPC+PPP的操作方式营运而生。

EPC+PPP模式并非2014年以来PPP大发展背景下诞生的一种全新的项目操作方式。在之前的一些特许经营项目中，通过一次招标确定投资方和建设承包方的案例并非罕见。比如，在2009年重庆沙坪坝至观音桥的渝蓉高速公路项目中，中铁建公司通过招投标程序同时成为项目的投资人与工程总承包人；2007年贵阳至都匀的高速公路项目中，中国交通建设集团通过招投标程序，成为了该项目的投资人与工程总承包人。2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目”可以不进行招标，为避免二次招标的EPC+PPP提供了一定法律依据。

在国家力推PPP模式的背景下，很多没有建设工程背景的企业尤其是金融企业涌入基础设施建设领域。这些金融企业在资本募集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势，然而在建设工程方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作，以便在与政府进行协商洽谈的过程中更加全面、充分地掌控整个项目的进程与风险。与此同时，工程建设企业也愿意与金融企业进行合作，从而获取更多的项目机会。在此情形下，EPC+PPP模式项目架构有了新发展。工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会投资人投标，其中工程建设企业作为共同的投资人，并作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同。

二、在EPC+PPP模式操作的项目中值得工程建设企业关注的几个问题

（一）EPC+PPP模 式不能想当然

EPC+PPP模式的合法性基础在于《招标投标法实施条例》第九条所规定的“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目”可以不进行招标。从法律规定看，该条款允许不招标的范围是有限的。一来，项目仅明确适用于“特许经营项目”而并非“PPP项目”。在当前的立法背景下，并没有任何法律法规明确规定“PPP项目”与“特许经营项目”是具有相同含义、可以互相替换的概念。根据目前的规范性文件及从实践情况可以看出，我国PPP项目中有很多是特许经营项目，但特许经营项目仅是PPP项目中的一部分；二来，只有在“通过招标方式选定投资人”的情形下才能适用《招标投标法实施条例》第九条的规定。目前PPP选择投资人的方式除招标外，还包括竞争性磋商、竞争性谈判预案并形成法律文件的，包括无法获得相关备案如何最有利于本企业的选择：（1）真正成为项目投资人，履行股东的相应权利并承担相应义务与（2）规定上述类似于明股实债的条款，仅作名义投资人，并承担相应风险。

（二）EPC+PPP中 工程报价角度问题

对于工程建设企业非常重要的一个问题是，在投标过程中，工程建设企业的各种测算是从建设工程承包方角度考虑还是从投资方角度做出的，必须在投标时予以明确。否则非常有可能在与项目公司签订施工合同时产生争议，甚至蒙受损失。

在EPC+PPP项目中，考虑到前述是否可以避免二次招标所面临的风险，比较理想的安排是政府方作为PPP项目的招标人，在确定PPP项目投资方的同时明确选定EPC建设工程承包方。在招标中可能要求投标联合体就工程和服务分别报价。工程报价的意义在于考察服务报价的合理性，因此整个项目，不论是PPP部分还是其中的EPC部分，政府划定的边界条件是一致的。而在项目执行过程中，工程费用的实际支付方是项目公司，如果项目公司与工程建设企业在工程合同中对EPC中的边界条件规定与政府招标时规定的不一致，则投资方（项目公司）是有理由变更价格的。

例如，投资人与工程建设企业签订了联合体协议共同投标，在分工上规定EPC方面由工程建设企业负责报价和准备投标文件、主要投资人（一家金融公司）在EPC报价基础上准备PPP服务报价和准备投标文件。而在中标后，金融公司审查项目公司的总承包合同时注意到，投标时联合体全面响应了招标文件，包括接受了服务和工程建设不予调价的条件，而工程建设企业在2013版示范文本的基础上准备工程承包合同时，对于示范文本给出的边界条件，并未作任何相应调整或变更。在此情形下，如果不相应降低建设承包合同的总价，可能造成项目公司根据索赔、变更等条款承担超出报价的支付义务和风险，而由于工程建设企业对于工程不调价的承诺，使得主要投资方在PPP框架下也未就服务价格调整提出任何异议。

问题提出后，联合体各方经过谈判达成了双方可接受的处理方法。而相应暴露出的问题却引起我们的思考。在EPC+PPP模式的操作方式下，要求就服务价格和工程价格分别报价的操作并不罕见。出于报价习惯等原因，工程建设企业在报价时会忽略投资方报价与承包商报价的区别，而在签订承包合同阶段意图将所能预期到的变更、索赔等各项风险转嫁由项目公司承担。这种操作很可能给自身带来很大风险。

因此，建议工程建设企业在准备报价前，与联合体对方协商确定，其工程报价是以投资联合体的角度准备，还是以与项目公司签约的承包方角度准备。如果是前者，则在签订工程承包合同时，要么完全遵守投标时承诺的边界条件，要么根据边界条件的变化相应调整承包价格；而如果是单纯以与项目公司签订合同的承包方角度做出报价，则有必要明确告知联合体对方（通常是牵头人）报价所基于的边界条件，并提醒其在向政府招标方提交投标报价时，根据承包方给出的边界条件和招标方给出的边界条件的区别，对投标报价进行调整。

在基础设施市场持续火热的情况下，工程建设企业进入基础设施领域参与PPP项目建设已经逐渐成为全新的行业发展点。如何在新形势下掌握新的商业模式，如何在把握机遇的同时规避风险，如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益，这些都是工程建设企业需要仔细思考并妥善处理的问题。希望本文的介绍能够对于工程建设企业在运用EPC+PPP模式从事基础设施建设项目时有所裨益。

本文由《柯利达》供稿

在EPC+PPP模式下工程建设企业可能面临的风险及防范

责任编辑：陈生庚