“全面二孩”政策中生育权问题的思考

谢其格

中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430073



“全面二孩”政策中生育权问题的思考

谢其格

中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073

2013年的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中提到，实行一方为独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。2015年10月，第十八届五中全会在其公报中提出“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，积极开展应对人口老龄化行动。”这一决策，彻底放开了我国长期实行的计划生育政策，对其内容进行了更新。本文欲结合这一现实，根据宪法及宪法精神，对比“单独二孩”政策和“全面二孩”政策的异同，最后得出关于“全面二孩”政策中生育权问题的分析结论。

生育权；宪法；全面二孩

一、“单独二孩”政策与“全面二孩”政策

(一)相同点

首先，“单独二孩”政策与“全面二孩”政策都是对计划生育这一基本国策的放开与内容更新，体现出了我国人口政策与时俱进的特点。其次，二者的目的都在于应对中国发展中出现的人口老龄化问题。目前，我国的人口形势发生了巨大变化，无论是“单独二孩”还是“全面二孩”政策，其直接目的都在于增加新生儿的数量，改变人口政策已成为了我国的首要任务之一。

(二)不同点

“单独二孩”政策的内容是，夫妻中一方都是独生子女的，经过申请许可，可以生育二胎。“全面二胎”政策的内容则是任何夫妇都可以生育两个孩子。其不同之处显而易见。前者不仅在主体上进行了限制，还设置了许可程序。结合这两个政策的异同，本文认为，“全面二孩”的合宪性分析应主要围绕生育权展开。

二、“全面二孩”政策的生育权问题

计划生育一直是我国的一项基本国策。《中华人民共和国宪法》第二十五条规定：“国家推行计划生育，使人口增长同经济和社会发展计划相适应。”这就表明，计划生育政策是可以随经济与社会的变化而变化的。所以，“全面二孩”政策的实行，完全遵循了宪法相关的明文规定，是合宪的。但是，“全面二孩”还涉及到我国宪法中并未明文规定的生育权问题。

(一)生育权是否属于宪法规定的基本权利

关于生育权，我国宪法并未明确进行规定。但是，任何国家的宪法都不可能将其应该规定的事项巨细靡遗地规定在内，而是会赋予立法者制定法律的权利来达到完善的目的。这种由立宪者在宪法内，规定由立法者“有所作为”的指示，可称之为“宪法委托”。[1]《宪法》第四十九条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”将实行计划生育定位为夫妻的义务。但是，本文认为，并不能以此认为生育权不属于宪法保障的基本权利范围。我国《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”宪法是一切普通法的根本。《人口与计划生育法》的第一条也指出：“……根据宪法，制定本法。”其第一条阐释的是这部法律的立法根据，即立法者立某个法的法的根据和事实根据。[2]《人口与计划生育法》实际上是根据《宪法》中关于

计划生育制度的规定制定的。故而，本文认为，宪法虽未明文规定生育权，然而其实际上借由《人口与计划生育法》进行补充。另外，生育权作为基本人权也是受国际社会认可的。人权一定是普遍的道德权利，而尊重人权是普遍的最低限度道德标准的要求，生育权的普遍性、道德性和重要性等方面都体现了生育权作为基本人权的内涵和价值。[3]

(二)“全面二孩”与生育权

所以，在我国，生育权可视为宪法的一项基本权利和义务。

“全面二孩”政策较之“单独二孩”，正是在生育权上实现了大的跨越。生育权就是生育的自由和平等，生育自由当然包括生不生的自由和生几个的自由，生育的平等则强调生育主体应不分性别、年龄、宗教信仰等因素而都平等享有同样的生育权。“全面二孩”在这两个方面都实现了进步。

首先，“全面二孩”政策是“一孩制”和“单独二孩”政策的进一步放大。它赋予了夫妻生两个孩子的权利，也保障了夫妻不生孩子的自由。若在是否已经生育的证明之外，行政机关还要审查其他内容，则明显违反了宪法，因为它让是否生育转变为能否剩余，使得本该由夫妻掌握的权利操纵于行政人员之手，对生育权的本质进行了限制。[4]

其次，“全面二孩”更实现了生育权的平等。在过去的司法实践中，由于“一孩制”的广泛实施，所以也出现了一些特别规定，即对一些特殊人群实行特殊的政策。在我国，农村实际上在某些情况下是允许生二胎的，还有新疆、青海原来也是允许生二胎的，以及对于少数民族归国华侨等主体都有特殊的二胎规定。[5]而“单独二孩”政策，则是构成了对双方都不是独生子女的夫妻的歧视。这是生育权主体不平等的体现。而“全面二孩”政策显然突破了这一点。

综上所述，“全面二孩”政策，不仅会是一次适应我国国情和社会发展的成功调整，也将是计划生育政策在生育权的合宪性问题上的一次跨越。

[1]陈新民.宪法基本权利之基本理论[M].北京：元照出版社，1999.

[2]周旺生.立法学[M].北京：法律出版，2004.

[3]湛中乐，伏创宇.育权作为基本人权入宪之思考[J].南京人口管理干部学院学报，2011.

[4]王贵松.中国计划生育制度的合宪性调整[J].法商研究，2008(4).

[5]董享享.对十八届三中全会“单独二胎”政策的生育权合宪性分析[J].法制与社会，2014.

C924.21；C924.2

A

2095-4379-(2016)21-0275-01

谢其格(1995-)，女，广西桂林人，中南财经政法大学法学院，2013级法学专业本科生。