立法“矛盾”下的医疗事故举证责任分配

张怡然

天津市西青区人民检察院，天津　300380



立法“矛盾”下的医疗事故举证责任分配

张怡然

天津市西青区人民检察院，天津300380

摘要：我国《侵权责任法》开始施行后，其关于医疗事故举证责任分配的规定引起了各方的关注。与以往长期适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相比，新规定明确了医疗纠纷案件中医疗机构替代责任的性质是过错侵权责任，并仅在例外情况下推定医疗机构存在过错，否则应由患者承担证明医疗机构及其医务人员存在过错的责任。本文探讨了《若干规定》与《侵权责任法》不同举证责任分配背后的价值考量，比较了医患双方的获得证据能力、运用医学知识证明能力，考察了司法实践中还原案件事实、降低诉讼成本的要求，并结合实践中存在的困境，得出推定侵权责任在当前阶段不应被抛弃、过错和因果关系要件的举证责任倒置尚有存在必要的结论。本文亦就当前适用新规定的情况下，应当采取何种方式手段才可能保护患者的正当权益提出了意见。

关键词：医疗事故；过错责任；举证责任分配；举证责任倒置

一、引言

医疗事业与老百姓生命权、健康权等权益息息相关。近年来，医患纠纷案件数逐年上升，得到了社会更为广泛的关注。而在医疗诉讼这场耗力、耗时、耗财的博弈中，举证责任分配甚为关键。

法谚云：“举证之所在，败诉之所在”，举证责任素来是诉讼中最大的风险。只有良好的举证责任分配机制才能最大程度地还原事实、保护当事人合法权益、维护社会公平稳定，同时还能避免诉讼不经济、低效率带来的诉讼成本问题。因此，医患纠纷的举证责任分配成了一个动辄有失公允的价值考量：患方相对弱势，无论医疗知识或与证据的接近程度都不及医疗机构，似乎应当减轻其举证负担；然而医疗活动所具有的未知性、特殊性、专业性，似乎也使医疗机构不该被苛责，否则医疗事业的探索与发展将举步维艰。

事实上，对问题的前提——医疗事故的性质，学者间就有不同见解，有认为属于违约责任，医生的不当操作违反了与患者间的医疗合同，若采此观点，则依据《合同法》对违约责任采取的严格责任的方式，院方必须举证证明免责事由的存在，否则即需赔偿。有认为属于侵权责任，因医生的不当操作侵害了患者的健康权、生命权等权利，此时患方需要对医疗人员侵权行为的要件承担举证证明责任。亦有认为属二者竞合，可由患方自行选择起诉方向。实践中当事人一般选择侵权损害赔偿请求权，因为违约范围仅限合同规定之内容，对患者权益的保护范围较为狭窄，也较难获得精神损害赔偿①。更为困惑的是，即便选择了侵权诉讼的途径，依据司法解释的规定还是实体法的规定也会得出“矛盾”的举证责任分配：依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；依2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》中第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即应由患者对医疗中过错举证。

基于上述的问题，本文将分别从《侵权责任法》第五十四条的学理研究以及对《若干规定》举证责任倒置的理论分析两方面入手，并结合实践中医患双方的举证能力、鉴定机构的可信程度和医患双方的法益权衡，进行较为综合的讨论分析，并试图探求一个可行的解决方式，以最大限度地维护社会公众利益。

二、《若干规定》中举证责任倒置之分析

细观我国的《民事诉讼法》，并没有很明确地规定举证责任问题，故2002年4月1日开始施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是举证责任分配的指引。

依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这是将侵权行为“过错”与“因果关系”两要件的举证责任倒置的规定。分述如下。

(一)对举证责任倒置的理解

举证责任倒置是相对于“正置”而言的。一般的举证责任分配原则是主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任；主张权利或法律关系不存在的当事人，须对妨碍、变更、消灭权利或法律关系的事实负证明责任。而所谓举证责任倒置，即是按“正置”分配了举证责任后，将原本应由一方当事人对某法律要件存在承担的证明责任转由另一方当事人就该法律要件不存在负举证责任。

举证责任倒置既作为例外规定，其应考量的因素包括通常情况下双方举证能力孰强孰弱、与证据密切程度孰远孰近以及该类型案件的性质。

倒置是对正置结果的局部修正，可以说是证明责任的第二次分配②。其效果是重新分配了承担败诉风险的主体，其背后是相关的价值考量。

(二)医疗事故中举证责任倒置的价值考量

诚如前文所述，医患双方均有值得保护的权益，且举证责任分配的一般原则确实应当遵守。《若干规定》之所以向患方倾斜，是因为在诸如医疗事故、公害事件等现代型纠纷的领域，受害人往往是既不掌握事故发生内情、不握有实质性证据又不具有财力进行高额诉讼的相对弱势的一方。在此种武器不平等的情况下，若仍依照一般原则分配举证责任，无异于将受害人逼入举证不能的败诉境地，有违背实质的公平，更不利于维护弱者的权益，反倒可能有损实体法的价值体系。故在特定的纠纷中应体现原则与灵活性相结合、倒置举证责任较为合理。

在医疗事故中，患者离证据较远，故采取举证责任倒置，即首先由受害人对自己遭受损害的基本事实举证，得到证明后就推定医疗机构在事故中有过失，且证明自身无过失或损害与医疗行为之间无因果关系的责任落在医疗机构身上，若因果关系不明，医疗机构将承担败诉赔偿的不利益。这将有利于患方维护自身权利。

从另一个角度来分析，医疗机构拥有专业医学知识，若确实因医疗过程中的未知性、特殊性导致事故的发生，医疗机构凭借其专业的知识应不难证明自身无过错。应使用何种药剂、应控制在何种范围的剂量，没有患者能比医疗机构更了解这些知识。且与诉讼密切相关的证据，如病历、化验结果等，均由医疗机构掌握、支配，由其举证将降低诉讼成本，提高诉讼效率。此外，此规定还可以敦促医疗机构慎重把握自身医疗行为。

三、结合司法实践探讨倒置责任的合理性

首先可以肯定的是，疾病的治疗需要患者配合，医疗事故的发生并不一定全是医疗机构的过错，所以即便为了保护患者也不应该适用无过错责任。那么是否可以抛弃举证责任倒置，而选择一般过错责任呢？此种做法似有片面之嫌。

过错作为主观上的要件，需要大量客观上表现出来的行为来间接证明，本就具有极大的举证困难，何况医疗行为极具专业性，并非普通人即可看出端倪、找出过错，使得患者证明过错更是难上加难。从举证责任分配理论上来审视，这种情况符合了举证能力不对等、证据支配能力不对等的情形，应当适用举证责任倒置。对此前文已述，此不赘叙。

除此之外，在司法实践中，有一类机构不能被忽略——医疗事故鉴定机构。因为医疗事故涉及专业知识，但患者一般是无足够医学知识之人、法官则是通晓法律而不掌握专业医学知识的人，所以就需要权威医学会的医疗鉴定部门做出专业的判断，以供参考。然而作为法律与医学这两大专业领域之间的桥梁，医疗鉴定机构却常常成为问题之所在。因医疗鉴定机构中的专家证人也是医生，他们往往出于对同行天然的同情心或是“沉默共谋”③的现象，不愿意得出同行存在过错的结论。正因为如此，不采取举证责任倒置的规定将很难纠正此种诉讼中“武器不平等”的状况。只有将“过错”与“因果关系”这两个要件倒置给医疗机构，才能平衡医患双方举证能力及信息上的不对等。

事实上即便在举证责任倒置的条件下，实践中仍有很多院方运用专业知识“避重就轻”的情况④，比如选择自己无过失的项目举证要求鉴定，或者在申请医疗事故技术鉴定还是申请医疗过错司法鉴定方面玩弄花样，从而规避责任。若是退回一般过错责任，由患者对过错证明，无疑又加重了患者负担。至于采纳由患方对过错举证的两大理由——医疗活动的未知性、病患体质的特殊性，均属特别的情况，大多数医疗活动还是在可控的范围，大部分的病症、药品副作用还是在已知的范围(否则如何通过审核得以在市面流通？)。因此，或可将特别情况作为例外，即通常情况下采纳举证责任倒置，但在面对未知病症、疑似病例时，医疗人员可就其正当的救助医疗行为获得免责。

四、结语

综上所述，从避免武器不平等、降低诉讼成本、彰显实质公平来看，对医疗侵权责任中的过错与因果关系采纳举证责任倒置较为合理，医疗机构可在证明病症突发具有未知性后获得免责。

然而，立法者对医疗侵权责任中的“过错”要件不采纳举证责任倒置已是既定事实。故本文认为应从下列几方面着手改善患者劣势地位：

(一)明确、细致妨碍举证的责任。我国《民事诉讼法》虽有关于举证妨碍的法条，但不够明确细致。若此部分规定得到进一步完善，将可避免院方隐匿、捏造、篡改与案情密切相关的医疗证据，并且提高院方举证的效率、避免其故意拖延的情况。只有赋予举证妨碍明确的法后果，才能改善患方不利的地位。

(二)完善医疗鉴定制度，明确鉴定机构立场。医疗纠纷为什么需要专业机构进行鉴定？最重要的原因是患方、法官都没有专业知识，需要一个可信可靠的机构为患方提供理论上的援助，为法官提供意见。医学鉴定机构不应成为医院的“同伙”，只有专业鉴定机构秉着良心医德，独立谨慎地做出鉴定，才能弥补患方知识上的短板，诉讼双方才能势均力敌，才能最大限度地实现公平。

当然，立场决定态度，最根本的改善办法应该是赋予医疗鉴定机构一个独立于案件的身份。比如：设立专门的医师事务所，如同律师事务所一样为患方提供专业意见，同样可以弥补患方的知识短板；或者，在法院体系下设立专门鉴定部门独立于涉案双方，仅对法官负责。

(三)医疗机构应当摆正心态。他们所面临的主要问题，不是如何规避诉讼的风险，而是如何以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。解决这个问题，才能从实质上改变医患对立的局面，共同构建和谐社会。

[注释]

①张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2006：151.

②李浩.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2003：164.

③龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京：法律出版社，2001：285.

④此部分实践方面的经验是与律所律师交谈时获得，也有院方法律顾问的实情透露.

[参考文献]

[1]李浩.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社，2003：1-290.

[2]张民安，杨彪.侵权责任法[M].第一版.北京：高等教育出版社，2011：1-548.

[3]张新宝.侵权责任法[M].第一版.北京：中国人民大学出版社，2006：1-379.

[4]王文杰主编.侵权行为法之立法趋势(月旦民商法研究丛书：9)[M].北京：清华大学出版社，2006：1-213.

作者简介：张怡然(1991-)，女，华东政法大学学士，天津市西青区人民检察院科员。

中图分类号：D915.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0136-02