担保物权的比较研究

冯　静

湘潭大学法学院，湖南　湘潭　411105



担保物权的比较研究

冯静

湘潭大学法学院，湖南湘潭411105

摘要：随着社会生产力的发展，商品交换主体扩张、范围扩大、频率加快，市场经济呈现出一片繁荣之态。但不固定的时间、地点、交易主体等都加剧了交易的不稳定与风险程度，为确保市场交易顺利、有效、安全进行，担保物权顺应了商业信用的需求及时出现，随之，《担保法》及其司法解释应运而生，后《物权法》的出台进一步对担保物权作出详细的规定。但由于多部法律均对担保物权作出规定，除相互进行补充外，冲突与竞合也是不可避免的。

关键词：担保物权；物权法；担保法

一、《物权法》与《担保法》及司法解释中的担保物权的不同

(一)关于担保合同无效的例外规定不同

《物权法》第172条与《担保法》第5条中均规定了担保合同是主债权债务合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但有关它的例外规定则不同，前者规定法律另有规定除外；而后者规定是担保合同另有约定的，按照约定。

(二)将担保合同与担保物权的效力混淆

1.《担保法》第41条规定只有办理了抵押登记，抵押合同才生效；《物权法》第187、188条规定不动产抵押权自登记时设立，动产抵押权自抵押合同生效时设立，且合同不因物权的未设立而不生效。

2.《担保法》第64条规定抵押合同自质物移交于质权人占有时生效；《物权法》第212条规定不要求“占有”才成立合同。

(三)关于可抵押财产的范围不同

《担保法》第34条罗列了具体的抵押财产的范围，但《物权法》第180条扩大了抵押财产的范围，规定只要法律未禁止抵押的财产就可以作为抵押财产。

(四)关于浮动抵押的不同

《担保法》中没有关于浮动抵押制度的规定；借鉴英国有关规定，《物权法》181条新增了关于浮动抵押的制度。这项制度使得处分抵押财产不需经抵押权人同意，有利于有效解决中小企业融资困难的局面。

(五)关于物保与人保的担责问题的不同

《担保法》第28条规定既有人保又有物保时，物保优先。《物权法》则规定既有人保又有物保时，先按约定，无约定或约定不明时，先就债务人的物保实现债权；如果有第三人提供物保，可就物保实现债权，也可要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

(六)关于抵押财产转让的限制不同

《物权法》有关打抵押财产转让的限制更严格，《担保法》只是规定抵押人转让抵押物应通知抵押权人，且告知受让人转让物已抵押的情况。《物权法》规定不仅仅是通知抵押权人，而是需抵押权人同意，至于是否要告知买受人则依抵押人与受让人的买卖关系来制约。

(七)关于担保物权的时效规定不同

《物权法》第202条规定抵押权人只有在主债权诉讼时效期间行使抵押权，才能得到法院的支持。而《担保法解释》第12条规定担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

(八)关于权利质权的适用范围不同

《担保法》第75条规定了权利质押的范围，《物权法》第223条扩大了权利质权的范围，将基金份额和应收账款也纳入了权利质权的范围。

(九)关于留置权的规定不同

《担保法》第84条对留置权的适用范围进行了规定，《物权法》第231、232条扩大了留置权的范围，规定留置财产应与债权属于同一法律关系，企业可以不属于同一法律关系的也可进行留置。

(十)关于抵押权的实现程序规定不同

《物权法》第195条对抵押权的实现程序较《担保法》第53条及司法解释的规定进行了简化。

(十一)关于最高额质权制度规定的不同

《担保法》中无此规定，《物权法》第222条规定最高额质权的适用除本节规定外，参照本法中有关最高额抵押权的规定。

二、《物权法》与《担保法》及司法解释规定的担保物权竞合与立法思考

(一)《物权法》与《担保法》及司法解释规定的担保物权竞合及处理

1.抵押权与质权的竞合及处理

《物权法》承认动产抵押权，却不承认动产质权，因此动产抵押权与动产质权就存在了竞合。

(1)先押后质及处理。在合法设立抵押权的动产上，且不损害动产抵押权的实现的基础上，是可以设定质权的。如果先设定抵押权且进行了登记，那么先设定的抵押权优于后设定的质权。如果先设定的抵押权未经登记，因其未经登记不得对抗第三人，所以后设立的质权就优于先设定的抵押权。

(2)先质后押及处理。由于法律未对先质后押作出明确规定，根据私法具有法无禁止即自由的规则，对于当事人先质后押应予承认。在先质后押的情况下，根据取得对抗效力的时间的先后顺序可知质权优先于抵押权。

2.抵押权、质权与留置权的竞合及处理

同一动产上已设立抵押权或质权，后又被留置，留置权人优先受偿。因为留置权制度的设立是法律为保护债权人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的政策目的。因此，留置权应优先于抵押权和质权。

(二)我国担保物权竞合立法存在的缺陷及建议

我国民法中关于担保物权的效力未作出明确规定，而担保物权的效力又直接关系到担保权人能否优先受偿问题，因此加强对担保物权竞合的理论研究，为进一步完善担保物权的立法奠定了基础。

1.我国担保物权竞合立法存在的缺陷

(1)法律中有关抵押权相互竞合效力的规定相互矛盾。物权的对抗效力是基于物权公示产生的，未经公示不得对抗第三人。《担保法》第54条规定先登记的抵押权优于后登记的抵押权，符合未经公示不得对抗第三人。但其中又规定如果同一物上有数个抵押权且均未登记，按照合同生效时间的先后顺序清偿。既然均未登记，则都没有对抗效力，为什么先生效的合同所产生的抵押权优于后生效合同的抵押权呢？法律依据在哪里？法理依据又是什么？

(2)有关处理不同担保物权竞合效力上的规定较为绝对化。《担保法司法解释》第79条规定同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。如果留置权人的留置行为有使标的物的价值恢复或增值，使留置物上的所有债权人都因此受益，那么留置权优于抵押权是合理的。但如果留置行为并未使留置物增值，而抵押权又在先登记，为什么留置权还要优于抵押权呢？

(3)担保物权竞合立法上存在“法律空白”。虽然有《物权法》、《担保法》及其司法解释对担保物权进行逐步的完善，但仍有发生竞合的可能。例如动产质权与留置权之间、典型担保物权与非典型担保物权之间如果发生竞合该怎么处理？竞合后的效力如何？法律均未规定，留下了一定的“空白”。

2.对我国担保物权竞合立法的建议

(1)立法上明确担保物权竞合效力所遵循的原则。所遵循原则有三方面：第一，在处理约定担保物权的竞合效力问题上，应依担保物权的公示与否与公示时间先后，来确定担保物权的受偿顺序；第二，在处理法定担保物权之间，以及它与约定担保物权之间的竞合效力问题上，应基于公共利益和社会正义的角度来决定受偿顺序。

(2)修改过于绝对的司法解释。扩大留置权范围，承认不动产留置权。如果抵押权与留置权同处一物之上，留置权优于抵押权；如果虽处同一物之上，但抵押权在先登记的，优于留置权，除留置行为能使留置物增值。

(3)填补法律空白。针对法律的真空地带在立法中予以完善。对“空白”之处作出具体法律规定，例如，典型担保物权与非典型担保物权等竞合后的处理。

三、我国担保物权制度中存在的问题及完善

(一)我国担保物权制度中存在的问题

1.关于适用法律的冲突

有关担保物权的规定主要集中于《物权法》、《担保法》及其司法解释中，而2007年的《物权法》的颁布并不意味着《担保法》及其司法解释的废止，这三部法律及规范性文件是并列的，但《物权法》第178条却明文规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这给法律的使用带来了不便。

2.对不动产担保物权的规定较多，而忽略了对动产担保物权的规定及保护

法律中仍是过多地规定了不动产担保物权。事实上，随着经济的发展，不动产担保物权的缺陷逐渐显露，不动产的价值虽然很大，但其流通性不强，会影响到市场经济的正常运行。

3.动产和权利担保物权登记制度未明确

《物权法》虽然对不动产统一登记做了原则性规定，但对动产和权利担保物权的统一登记问题并未明文规定。动产和权利担保物权登记具有以下特点：一是登记部门多，电子化程度低，公示性差，担保物权优先顺位不够明确；二是登记内容复杂，登记成本高；三是法律没有规定某些担保物权的登记部门，一些担保登记无法完成。登记机关多元化，使但是人不能及时、迅速了解到担保物的动态情况，在市场交易过程中埋下了隐患。

4.有些规定太过简单，没有可操作性

《物权法》中的有些规定仍过于原则，不利于实践操作。如关于动产浮动抵押、应收账款质押等增新制度的规定。《物权法》中规定过于粗略，看似有了规定，实际上由于没有对应的操作方法，实践中难免使人们在设立上述担保物权时缺乏法律的指引，影响相关担保物权的利用。

(二)对我国担保物权制度的完善

1.由于《物权法》与《担保法》及其司法解释对各自适用的效力存在冲突，明确具体的法律适用规定很有必要，不论对理论界的研究还是实务界的适用都具有很重要的意义。

2.我国要加大对动产担保物权的规定，因为随着市场经济的发展，越来越多动产的出现，且动产的价值较大，在日本和美国等地都承认并保护动产担保物权。因此，我国也应顺应历史潮流的发展和市场经济的号召。

3.法律中要明文规定动产和权利担保物权登记制度。要做到统一登记部门，各个登记部门之间要联网并及时将信息整合，使当事人迅速、全面了解动产及担保物的动态；还要将登记内容格式化、公开化，相对降低登记成本，促进更多当事人对自己的权利进行登记。这样可增加融资成本和债权实现的确定性，从而鼓励进行市场交易，并保障市场交易安全。

4.法律要明文规定新增制度的操作方法，不能只是完善相关制度的体系，而忽略具体操作。针对此种现象，相关部门应该作出相应的立法或司法解释，完善相关制度，使《物权法》更具有操作性，使相关新增制度最大限度地发挥优势，而不是仅被放在物权法体系中当摆设。

文章通过研究《物权法》、《担保法》及其司法解释中关于担保物权的规定，加深了对担保物权的理解，在分析各法律对担保物权规定不同的基础上，又提出司法实践中存在的问题，并提出建议，为我国构建完善的担保物权制度提供参考，希冀更加有效地保障交易安全，维护经济秩序，促进交易，推动经济的发展。

[参考文献]

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[2]陈祥健.担保物权研究[M].北京：中国检察出版社，2004.2.

[3]韩松，赵俊劳，张翔，郭升选.物权法[M].北京：法律出版社，2008：363.

[4]<担保法司法解释>第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿.”

[5]陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，2003：429-430.

作者简介：冯静(1991-)，女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学法学院民商法学专业硕士研究生。

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)04-0088-02