试论在刑法中废除死刑——以《刑九》终身监禁制度的设置为视角

司伟攀

(郑州大学 法学院，郑州 450001)



试论在刑法中废除死刑
——以《刑九》终身监禁制度的设置为视角

司伟攀

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

《刑法修正案九》中有关贪污受贿犯罪的处罚修改中增加了终身监禁制度，可谓我国行刑方式中的一大创举，不仅有力增强了对腐败犯罪的威慑力，而且为破解境外追逃中“死刑不引渡”难题提供了可能。更为重要的是终身监禁制度的施行在很大程度上能够减少死刑的适用，符合世界废除死刑的潮流。但就目前来看，我国刑法中终身监禁适用的范围非常狭窄，只适用于贪贿犯罪。并且贪贿犯罪的死刑也未彻底废止。因此，在未来废除死刑的道路上，应进一步废除贪贿犯罪的死刑配置、扩大终身监禁制度的罪名适用范围，并将其规定为独立的刑种，这对我国死刑废除将产生良好的促进作用。但是，当我国将终身监禁制度规定为独立刑种后，要妥善处理好因此带来的监狱管理、罪刑均衡等问题。在监狱管理方面，要加大对监狱的资金投入、改善监狱环境。在罪刑均衡方面，只能对严重侵犯人身权益、公共安全等犯罪的人适用“不得减刑、假释”的规定，而对此外的一般性犯罪最高只能适用无期徒刑的刑罚。

死刑废除；终身监禁；反思

一、死刑改革的发展趋势

似乎自古以来，每当谈及刑法，刑法都是以面目狰狞的形象浮现在人们的脑海中。的确，这种印象的形成，有着其深刻的历史渊源。从中世纪欧洲的轮刑、水刑，到我国古代“墨、劓、剕、宫、辟”的刑罚适用来看，其无不扮演着“刀斧手”的角色，透露着阴森恐怖的幽光，而死刑正是这种能够闪现恐怖幽光的重要代表。随着时代的发展，尤其是启蒙运动以来，以贝卡里亚等启蒙思想家为代表的先贤圣哲高呼“自由、平等、博爱”的口号，人们权利意识逐渐觉醒。其更是在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中发出了“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢”[1]的疑问，并首次旗帜鲜明的提倡废除死刑。

死刑的适用具有不可逆转性，时代发展的进程中，人性、人道、人权(简称“三人”)越来越受到重视，构建以人为本的刑法，反对死刑的呼声也越来越高，人们希望“三人”的光芒能够刺透刑法中的幽暗。在现代法治社会的建构中，刑法不仅需要体现其刚性的一面，更需要展现出其柔性的一面，而“三人”正是其“柔”的表现。当刑法之舟航行在法治长河之中时，人性、人道、人权无疑是引领其前进的三座灯塔，指引前进的方向，照亮法治的彼岸，而“三人”的光辉也始终闪耀刑法。

域外许多国家在废除死刑的路上比我国走得更早、行得更远。许多国家在刑罚的发展历程中已废除了死刑，也有一些国家尽管设置了死刑但很少或几乎不在实践中真正应用。截至2009年4月30日，全球废除死刑的国家共有102个(其中完全废除死刑的国家有94个，其余8个国家废除了普通罪行的死刑)，而在保留死刑的94个国家中，有46个国家在过去的10年间未动用过死刑[2]。而在美国无论是存在还是废除死刑的州中，大部分也都规定了不得假释的终身监禁制度。

我国在废除死刑之路上也在逐步前进，从《刑法修正案八》(下称《刑八》)一举废除13种罪名的死刑，到《刑法修正案九》(下称《刑九》)中终身监禁制度的设置，无疑是死刑的阴霾天空下照射出的一束亮光，其不仅符合公众对生命权的尊重与怜悯，也表现出法律对剥夺生命的审慎态度。

二、我国终身监禁制度设置之必要性

《刑九》对贪贿犯罪处罚做出重大修改的重要体现就是增加了终身监禁这一处罚方式，社会各界之所以对这种制度入刑闻之欢欣，是认为此举对贪污犯罪具有强大的威慑力，必将使贪官“牢底坐穿”，有效遏制贪贿犯罪，这在本质上反映了人民群众对贪贿犯罪的深恶痛绝。但从死刑废除的角度衡量，终身监禁制度设置的必要性具有以下几点：

(一)终身监禁制度具有巨大的威慑功能

贪污犯罪作为一种具有极其恶劣影响的犯罪，社会中一直存在对其予以严惩的的声音，我国相关法律制度也体现了这种要求。此次《刑九》在保留贪贿犯罪死刑的同时，增加终身监禁的规定，更是从严治理、高压打击腐败犯罪的表现，回应了社会希望遏制腐败的期盼。这种期盼从一些媒体的报道中就可一窥端倪，如《“终身监禁”打碎巨贪幻想》[3]《终身监禁切断严重贪腐犯罪退路》[4]等无不认为这是我国治理腐败犯罪的一大举措。认为尽管一些严重的贪贿犯没有被判处死刑(不包括死缓)，但要让那些严重犯罪的犯罪分子“死罪可免，活罪难逃”。

根据功利主义原理，“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下”[5]。“当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减少这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理，或简言之，符合功利。”[5]60故此制度的设立就给一些人敲响了警钟，在某些人将要犯罪的时候，就不得不考虑是否为了一时的贪贿犯罪而丧失一生的幸福，可以说终身监禁带来的痛苦及具有的巨大威慑力并不亚于死刑。

(二)终身监禁对死刑的替代与限制作用

我国刑法虽然目前尚未废除死刑，但在我国少杀慎杀、严格控制死刑、慎重适用死刑的刑事政策下，必将减少死刑的适用量，但也因此带来了是否符合罪责刑相适应的疑问。因为，按照《刑法》有关规定，某些被判处死缓的贪贿犯罪人，两年考验期后可能会被减为无期徒刑或25年有期徒刑，若再减刑也没有其他的特别限制。根据2012年1月17日最高人民法院颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款之规定，原判贪污受贿等不限制减刑的死缓犯，在监实际服刑时间不少于17年(含2年考验期)。这种宽严相济的刑事政策的出发点应该说是好的，但也带来了“生刑过低”的问题，致使刑罚的威慑力大大降低，一些人便铤而走险，做起了以为只要不是死刑，就可以“服刑20年，幸福下半生”的迷梦。另外也存在这样一种情况，即单纯地从犯罪数额上讲，一个贪污数额特别巨大的犯罪嫌疑人被判处死缓，经过一定的减刑之后，总的服刑期限可能与比他贪污数额少很多的犯罪人相差不多，致使死缓丧失了本有的惩罚力度。这些不足违背罪责刑相适应原则及公平公正理念，随之导致司法的公正力在人民群众心中大打折扣。而终身监禁制度的诞生，可以说在很大程度上弥补了这种不足，极大地提高了生刑的惩罚力度，从而使某些贪官服刑过短的现象一去不复返。

同时此制度的确立在一定程度上也符合废死刑论者的一贯主张。终身监禁并不剥夺人的生命，其必将在很大程度上替代贪贿犯罪的死刑适用，并很可能导致此罪中死刑的虚置，也为进一步废除此罪死刑做出铺垫。死刑并不是“一剂万能药”，即使适用死刑的犯罪也不能解决所有问题。“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[1]58死刑虽是一种剥夺生命的、最严厉的惩罚，但同时它也具有暂时性的特点。死刑所能够带来的痛苦与恐惧并不具有延续性，只是一种强烈而暂时的现象。在当今社会，废除死刑是国际刑法变革的潮流，许多国家都在法律或事实上废除了死刑。如美国，“随着美国近年来对死刑的逐步限制，越来越多的州规定了不得假释的终身监禁制度”[6]。“一种正确的惩罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底的、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。”[1]59因此终身监禁具有替代死刑的作用，能较好契合罪责刑相适应原则，同时也具有强大的震慑力，并维护了法律在人民群众心目中的权威。

(三)破解境外追逃“死刑不引渡”难题

引渡是境外追逃中的重要措施，但因我国贪贿等犯罪中还存在着死刑制度，故引渡具有的死刑不引渡原则，成为我国引渡罪犯的一大障碍。所以死刑不引渡原则往往制约了我国引渡罪犯的顺利进行。

而现在终身监禁制度的确立，可谓为引渡境外逃犯提供了较好的解决方式。因为终身监禁是剥夺犯罪人的人身自由，并不是剥夺生命，对被请求国来讲是能够接受的，同时也不违背死刑不引渡原则，能最大限度地保证刑罚的处罚力度，减少付出的代价。另外，于普通民众而言，也可接受。因为终身监禁之处罚仍十分严厉，同样使犯罪人得到应有的惩罚。因此，终身监禁制度为破解死刑不引渡原则、加快我国今后缔结更多的引渡条约提供了可能。

三、从死刑废除角度反思终身监禁制度之设置

诚如上文所述，终身监禁制度具有替代和限制贪污受贿犯罪死刑适用的作用，为减少死刑的适用提供了另一条惩罚路径。但不可否认的是，终身监禁制度是首次在我国刑法中设立的制度，我们也应看到其在我国具有贪贿犯罪死刑并未彻底废除、适用范围较为狭窄等方面的不足。

(一)贪贿犯罪仍保留了死刑配置

《刑九》对贪贿犯罪的处罚增加了可适用终身监禁制度的规定，应当说这是我国死刑废除进程中的重要举措。但不免令人遗憾的是，贪贿犯罪的死刑设置并未因此而废止，其仍保留了死刑的适用。

1.死刑作为最为严厉的刑罚方式，即便在保留死刑的国家，其也应被限制适用在“所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪，才具有合理性和正当性”[7]。而贪贿犯罪属于经济性、非暴力的犯罪，其在罪质上与暴力性犯罪具有显著的不同，其所侵犯的客体主要为国家工作人员的职务廉洁性，与剥夺人的生命具有不对等性，不符合刑法理论中倡导的罪责刑相一致的原则。

2.贪贿犯罪实际执行死刑的数量并不多，对死刑废除的实际影响并不突出，目前终身监禁更大的作用主要体现在于弘扬慎杀的刑法理念中。笔者认为，《刑九》中引入终身监禁制度一方面是为了打击惩治腐败犯罪，另一方面也是为了向社会公众贯彻与传达一种少杀、慎杀、逐步废除死刑的刑罚理念。因为通过分析2000 年以来贪腐犯罪的中共高官判决，其中并无一例因贪污罪而被判处死刑(包括死缓)，适用死刑的皆是以受贿罪判处的[8]。而在2000年以来对因受贿罪判处死刑的27起省部级高官腐败案件中，只有4起被判处了死刑立即执行，其余23起均被判处死缓[9]。这些数据实际上可以表明，贪贿犯罪并不是判处死刑立即执行的罪名“大户”，死刑立即执行对于贪贿犯罪分子而言已经是处于少用、不用的地位，死缓则是其替代措施。所以终身监禁制度在减少贪贿犯罪死刑及刑法整体适用死刑数量方面的作用并不是十分的突出，未得到最大化的体现。但我国贪贿犯罪存在死刑配置毕竟是不争的事实，实践中仍存在适用的可能，其也是废除死刑道路上的一大障碍。

3.从本类犯罪预防的角度衡量，贪贿犯罪的主体是国家工作人员，所以只要剥夺了犯罪人的犯罪条件便剥夺了其犯罪能力，进而可阻止其再犯，而不必适用死刑这一严酷的惩罚。故在适当的时期应取消贪贿犯罪的死刑配置。

(二)应扩大终身监禁的适用范围

目前，我国终身监禁制度只能在贪贿犯罪中适用，对故意杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪并不适用。而考察域外有关国家和地区的规定可发现，在英国、加拿大等已废除死刑的国家里，终身监禁制度是其刑罚制度中最为严厉的刑种，且主要适用于那些危害或者情节较为严重的犯罪行为。如在英国，终身监禁制度主要适用于政治性、公共安全类犯罪以及部分人身类犯罪、少数财产类犯罪和性犯罪[10]，而“在当今美国，对于谋杀罪等严重犯罪，越来越多的民众选择和支持对犯罪人判处不得假释的终身监禁”[11]。

集中到我国而言，终身监禁对替代死刑具有良好的功效并不能只局限在贪贿犯罪中，适用罪名应当进行适度的扩张。但并不是目前存在死刑配置的罪名都需要配置相应的终身监禁制度，而应当区别对待。只有对那些严重危及人身安全的暴力性犯罪、公共安全犯罪等才可采用此制度。如果案件性质、暴力程度等达不到需要判处死刑的程度，也就不需要配置终身监禁制度。如运输毒品罪，运输毒品的行为只是整个毒品由制造到贩卖的中间过程，其处于从属与辅助地位，作用与社会危害性较小，刑法在其法定刑中配置死刑并不合适。因此，对单纯运输毒品的行为在取消死刑后，就不宜对其设置终身监禁制度。但总体考察，应扩大终身监禁制度的适用范围。

(三)应将终身监禁作为独立刑种

我国目前贪贿犯罪中规定的终身监禁制度并不是独立的刑种，而只是一种行刑制度。首先，根据我国《刑法》总则第三章“刑罚”的规定来看，终身监禁制度并不是刑罚的种类，其并不具有能被普遍采用的性质。其次，终身监禁制度依赖于死缓判决的做出，并不能独立适用。并且是由法院“决定”做出终身监禁的处罚，而不是按照“判决”的形式。所以，目前我国的终身监禁制度并不属于独立的刑种。

但一个不争的事实是，死刑废除不是一蹴而就的，有学者就构想了我国废除死刑要经历的三个阶段，认为至迟到2050年我国会彻底废除死刑[12]。因而在未来比较长的一段时期内，我国仍会存在死刑。所以，为了最大化的发挥终身监禁制度限制于替代死刑的功能，最佳选择应是将其设置为独立刑种，置于无期徒刑与死刑之间。故笔者认为，我国刑罚体系中引入终身监禁制度，不仅有利于我国刑罚制度的改革，而且符合罪责刑相适应的原则。因此，当终身监禁作为一种独立的刑种存在时，刑法总则中应对其予以肯定，这就与目前贪贿犯罪中作为行刑制度存在的终身监禁有所区别。

(四)终身监禁制度可能遇到的其他问题及对策

终身监禁针对犯罪人而言具有特殊预防的作用，能够消除其在社会上再次犯罪的可能。但在终身监禁的适用中要注意刑事程序与因此带来的代价问题，这也是其在替代死刑时所必须要考虑的问题。

第一，监狱管理压力增大。某些犯罪人被判处不得减刑、假释终身监禁后，可能会感到自己的人生已经彻底失去了重新获得自由的希望，从而自暴自弃、抗拒改造，给监狱管理带来诸多压力。而这些压力需要在监狱管理中有针对性地进行化解，如丰富监狱生活、及时进行心理疏导、加强监狱安全防范与管理等。第二，犯人老年化问题。这里的老年犯并不是指老年人犯罪，而是指因终身监禁而导致在监狱中变老的犯罪人。这些人随着年龄的增长，逐渐会出现丧失劳动能力、生活难以自理、患有严重疾病等情况，若他们一直在监狱中关押无疑增加了监狱的执法成本，给监狱带来沉重的负担。这就需要加大相关医疗服务资金的投入，改善监狱环境，建立相应保障老年犯人生活的机制。

另外，是否保留“不得减刑、假释”规定，替代死刑时怎样才能做到罪刑均衡呢？我国目前贪贿犯罪实行的是一种不得减刑、假释的终身监禁制度，至于当终身监禁制度被我国其他有关罪名所采用后，是否同样规定为“不得减刑、假释”呢？笔者认为，虽然我国存在无期徒刑刑罚，但根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，无期徒刑最低服刑年限仅为13年，“13年”与“无期”相比，孰轻孰重显而易见，无期徒刑与死刑之间的量刑幅度并没有良好的衔接，而不得减刑、假释的终身监禁恰好弥补了这种不足。故针对严重侵害人身权益、公共安全的犯罪可保留“不得减刑、假释”的规定，而对某些一般性的犯罪则最高只可适用无期徒刑刑罚。

四、结语

“废除死刑的真正动因，可能只能用两个字来说明，即人道。”[13]目前我国刑法中仍存在46种罪名的死刑，所以废除死刑仍是任重道远，继续减少适用死刑的罪名、进一步废除死刑仍是一项未竟的事业，而终身监禁制度作为死刑的替代与限制措施，必定会在死刑改革中发挥重大的作用。

[1] [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:中国法制出版社,2005:56.

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[3] 舒心萍.“终身监禁”打碎巨贪幻想[N].检察日报，2015-08-26(006).

[4] 周斌,李豪.终身监禁切断严重贪腐犯罪退路[N].法制日报，2015-09-07(005).

[5] [英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘，译.北京:商务印书馆,2000:58.

[6] 赵秉志,郑延谱.美国刑法中的死刑限制措施探析——兼及其对我国的借鉴意义[J].江海学刊,2008，(1):136.

[7] 赵秉志.论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止[J].政法论坛,2005，(1):97.

[8] 赵秉志.当代刑法问题新思考[M].北京:中国法制出版社,2015:180.

[9] 张心向,孙超然.我国高官贪腐犯罪案件若干裁判考量因素实证分析[C]//第十二届刑事法前沿论坛论文集.中国社会科学院法学研究所、国际法研究所：418.(转引自)赵秉志.当代刑法问题新思考[M].北京:中国法制出版社,2015:177.

[10] 赵秉志.英美刑法学[M].北京:科学出版社,2010:217.

[11] 赵秉志,黄晓亮.限制与减小死刑的积极探索——中美死刑替代措施学术座谈会研讨综述[M]//赵秉志.刑法论丛(第13卷),北京:法律出版社,2008:600-601.

[12] 赵秉志.关于分阶段逐步废止中国死刑的构想[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2005，(5):105.

[13] 舒洪水.刑罚人道主义与死刑[M]//赵秉志.刑法论丛(第13卷),北京:法律出版社,2008:116-117.

〔责任编辑：张 毫 黄 琦〕

2016-09-30

司伟攀(1991-)，男，河南夏邑人，硕士研究生，从事刑法学理论与实践研究。

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1000-8284(2016)12-0061-04