非婚同居弱者的界定及其法律保护研究

廖 汉 伟

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)



非婚同居弱者的界定及其法律保护研究

廖 汉 伟

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

摘要：在我国,非婚同居现象大量存在,但法律对于非婚同居一直采取规避态度,理论界对于非婚同居也趋于保守。因此,有必要扩大非婚同居内涵,综合考虑经济、性别、年龄、社会地位等因素来界定非婚同居中的弱者,同时,更重要的是通过法律对非婚同居中弱者的合法权益进行保护。

关键词：非婚同居；弱者；区别对待；弱者利益最佳

我国在非婚同居方面的法律明显空白,导致了法律执行机关不能有效处理非婚同居所引起的纠纷,特别是不能很好保障非婚同居中弱者的合法权益。

一、非婚同居概述

狭义的非婚同居是指没有经过法律规定的婚姻成立程序而存在于具备婚姻能力的男女之间的、符合法律的同居,同时,具备下列构成要件:第一,同居主体必须是具备婚姻能力的男女双方[1]。学界主流观点认为,由于我国法律目前不承认同性恋,因此同居的主体必须是异性;并且,同居男女双方都应当符合达到法定婚龄、同居双方均无配偶及其他同居伴侣以及同居双方无法律禁止结婚的近姻亲关系和其他疾病等条件。第二,同居双方必须出于男女双方的自由意志,即男女双方应当是在意思表示自由情况下建立非婚同居关系[2]。第三,同居的主要内容是,双方共同居住与生活,并发生两性关系。同居双方应当在生活中相互扶持,相互帮助,同甘共苦,核心是发生并保持两性关系,即,除夫妻名义外,在其他方面均应与具有法律意义的婚姻关系的夫妻存在共性。第四,同居应当具备公开性、持续性、长期性。所谓公开,是指同居生活为第三人所知;所谓持续,是指同居关系应当保持稳定;所谓长期,即同居生活达到一定期间,学界一般认为该期间一年以上为宜。

广义的非婚同居则是指男女双方基于自愿的、未经过法定的婚姻成立程序建立的具有长期稳定性的共同生活状态。并注意以下几点:第一,关于非婚同居主体。在当前社会阶段应当仍然以男女异性构成为主,不排除在未来阶段承认同性非婚同居。同时,不再对同居主体是否具备相应民事行为能力,符合婚姻法所规定的结婚实质要件(包括法定婚龄、禁婚疾病等)进行限制。以扩大对非婚同居的法律规制,对非婚同居弱者进行保护。第二,关于非婚同居内容。同居主要内容是双方共同居住生活,但不再强调以发生两性关系为核心,以利于将老年人搭伴养老、存在性障碍的主体之间的非婚同居纳入法律保护范围。第三,关于同居的时间要求。同居应当具备长期性,但是,时间可相应缩短,笔者认为,达到六个月以上即可,这样比较有利于保护弱者权益。第四,关于配偶。同居不再强调同居双方在同居之前没有其他配偶。善意第三人与他人同居,或者同居之前同居双方已有配偶的,也应当视为非婚同居(当然,由于此种非婚同居涉及到道德、法律等诸多问题,比较复杂,在本文中亦不作讨论)。第五,其他。在其他方面,仍应具备前述主流观点所认同的自愿性、公开性、持续性。

狭义概念下的非婚同居强调的是合法的、异性之间的同居,有其值得肯定之处。将同居定义在自愿基础上,排除了个别人恃强凌弱,干涉他人自由意志,迫使他人满足自己的非法欲求;强调同居双方必须无配偶或者无其他同居伴侣,将非婚同居与其他聚众淫乱、婚外恋、“包二奶”等不良社会现象区别开;强调同居生活的内容以及同居的公开性、持续性、长期性,有利于将其与一夜情或者短暂的姘居区别开。但是,狭义概念的非婚同居也存在局限性:其一,宏观上过分强调在我国的立法背景和立法精神下的非婚同居探讨。非婚同居的理论研究与非婚同居的立法是相互促进的。在一定意义上,非婚同居的理论研究是为立法实践做准备。法律具有滞后性,我国法律关于非婚同居的规定必然落后于不断变化的非婚同居现象。一味强调立法背景与立法精神,不利于法律的进步。其二,微观上将非婚同居限制在狭义状态下,与社会现实脱节。在社会上,受传统观念影响,未达到法定婚龄即通过摆婚宴等传统形式“结婚生子”的现象并不少见,善意第三人因受骗而与已有配偶者同居的现象也屡见不鲜。如果将非婚同居限定在狭义范围内,显然不利于非婚同居关系中弱者权益的保护,因此,本文倾向于对非婚同居概念做广义的界定。

二、非婚同居中的弱者及其受到的常见侵害

(一)界定非婚同居中弱者的要素

由于非婚同居关系中的弱者只占各种社会关系中弱者群体的极小部分,因此,在对非婚同居中的弱者进行界定时除考虑符合弱者的一般要求之外,还必须将非婚同居的特殊性纳入考量范围。认定非婚同居中的弱者,应当综合考虑经济、性别、年龄、社会地位等因素:

第一,经济因素。从原始社会至今,财富、资源始终是制约人的发展的根本性因素,马克思哲学认为的生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑同样适用于非婚同居的弱者认定。非婚同居关系中,在经济上处于不利地位的一方必然在衣食住行方面要依赖另一方,这就导致了恃强凌弱、弱肉强食现象在非婚同居中同样存在。第二,性别因素。显然,性别因素所指是在异性非婚同居中,一般作为强者的男性以及作为弱者的女性。男女双方在身体结构、心理上的巨大差异决定了在一般情况下,女性在体能、生存、社会交往等诸多方面要比男性弱。在非婚同居关系中,男强女弱是普遍,女强男弱是特殊。第三,年龄因素。青年、中年是一个社会中掌握绝大数社会资源,社会生活中绝大数处于支配地位的主体,老年人、儿童因为年老体弱或年幼无知,大部分情况下只能成为受扶持主体。在非婚同居关系中,老年人的同居受到子女反对,非婚同居所生子女无人抚养,未达到法定婚龄同居的男女,均属于基于年龄而决定的在体能、智力、心理、经济上的弱者。第四,社会地位。在考虑经济、性别、年龄等因素的基础上,由前述因素所决定的,表示社会成员在社会中的威望和荣誉、拥有的权力和财富状况的社会地位，在非婚同居关系中弱者的认定上是一个必不可少的因素。在非婚同居中,社会地位低的主体较之社会地位高的主体而言,必然成为易受侵害主体,成为非婚同居中的弱者。

(二)非婚同居关系中的弱者

非婚同居中的弱者主要是以下几类人:

第一,女性。根据《家庭》杂志社组织的对广州地区100对非婚同居者的调查结果显示:17%的非婚同居的女性曾经有过人流的经历;2%的人生下了“私生子女”;她们当中,经常或有时“采取避孕措施”的分别占26%和32%。58%的同居女性表示,她们对如果同居失败未来将会给自身带来的有关择偶、婚姻等有关方面的消极影响感到焦虑[3]。同时,从许多个案中也发现,同居后女方在经历流产、承担繁重家务中付出巨大代价后,男方或者由于另有新欢,或者由于对女方不再产生感情等原因也对女方身心造成了巨大伤害。由此可见,女性在非婚同居关系中是最容易遭受侵害的弱者。

第二,非婚同居所生子女。顾名思义,同居双方在同居关系存在期间所生子女,即非婚同居所生子女,属于非婚生子女范畴。一方面,受传统文化的影响,社会对于同居所生子女本能地持一种歧视态度(经过传统的“摆喜宴”形式成立“夫妻关系”所生子女除外);另一方面由于同居本来就缺乏法律规制,不具备婚姻的稳定性,是一种松散型的社会关系,随时可能解体,解体之后,子女抚养、教育是一个无法避免的问题,在实践中,就有许多因非婚同居所生子女的抚养问题而发生的法律纠纷。父母没有婚姻关系这个缘由决定了尚不具备独立生活能力的非婚同居所生子女难以像婚生子女一样健康快乐成长。

第三,老年人。根据有关资料显示,进入二十一世纪后,我国已经实际进入老龄化社会,60岁以上的老年人近1.44亿,占总人口数的11%,其中丧偶、离婚和未婚的无配偶老人比例高达32.67%[4]。随着老年人养老问题的日益突出,“搭伴养老”[5]“走婚”[6]等非婚同居形式在老年人群体中逐渐兴起。但是,对于父母亲所选择的非婚同居行为,许多子女并不赞同,因为他们认为这会增加他们的赡养费用、抢夺他们父母的财产,扰乱原有的家庭人际关系,特别是在传统观念的支配下,他们认为这有损于传统道德,会遭到社会的歧视,事实上也经常受到社会的偏见。但老年人该有的需求，包括性需求、精神安慰、经济支持却受到忽视,在这种情况下,老年人自然成为非婚同居中的弱者。

第四,在校大学生。对于正在接受高等教育的在校大学生而言,他们是最容易接受新事物的群体,作为西方性开放、性自由的产物，随着改革开放涌入中国大学校园的非婚同居很快就被接受。记者就大学生同居的问题走访一些高校得到下列数据:在接受问卷的学生中,认可或者不反对婚前同居行为的将近75%;有过和异性同居行为的占52%,其中女生高达67.3%[3]。目前,在校大学生的非婚同居主要包括双方都是大学生的同居以及一方是大学生的同居。因为在校大学生在经济上不具备独立生存能力,同时缺乏足够的社会经验,在面临同居所产生的一些问题时,并不能很好地进行处理,容易因此引发虐待、故意伤害、自杀等问题,特别是当同居一方并不是在校大学生时,学生一方受到的伤害更加严重。

(三)非婚同居中弱者受到的常见损害

弱者在非婚同居关系中受到的损害有很多种,其中最主要的有身体损害、精神损害、财产损害三种:

第一,身体损害。由于怀孕、堕胎、同居暴力等因素,女性成为同居关系中最易受到身体伤害的一方,北京红枫妇女心理咨询中心近年来的受案统计显示,同居暴力已逐年增加至家庭暴力总数的10%,近90%的受害者为女性。广西妇联2006年的维权求助调查表明,同居暴力已成为投诉的新问题,受害者均为25～50岁的女性[7]。此外,同居所生子女也是同居暴力、虐待的受害者之一。

第二,精神损害。一项调查显示:如果同居失败,感到“非常痛苦,无法接受分手的现实”的占21%;“再也不想采取同居方式”的占18%;“心里难受,但只好自认倒霉”的占14%;而 “根本不在乎”的和“振作精神,再找一个合适的同居”只占13%和8%[3]。这只是对同居者而言,对于同居所生子女,由于同居很难保持长久,不能给子女一个良好的成长环境,必然会对子女的心理健康产生消极影响。对于老年同居者,同居关系终止后,往往由于精神受到巨大冲击导致健康状况直线下滑。

第三,财产损害。比如,在一般的青年男女同居中,女性一方通常要承担繁重的家务劳动,这些很难进行量化的家务严重限制了女方进入社会打拼实现自身价值,同居终止时,女方的这些付出无法得到充分补偿;此外,如果同居关系结束后,女性一方因流产等身体受到损害,所产生的财产损害也一般无处索赔。再比如:因子女对老年人之间的同居行为的不理解导致的拒绝赡养以及对同居所生子女的抚养的相互推诿等问题也异常突出。

三、对非婚同居中弱者权益进行法律保护的必要性

(一)非婚同居的合理性

第一,非婚同居有其社会必要性。在农民工中存在的“临时夫妻”、老年人中的“搭伴养老”、在校大学生同居以及在我国农村地区广泛存在的无论是否达到法定婚龄即通过“摆喜宴”等形式成立同居等现象并不是偶然的,相反,这些形式的非婚同居正是因为满足了不同主体在生理上、情感上和文化上的迫切需求而具备存在的必要性。以老年人同居为例,虽然老年人同居仍然有许多阻力,但相对于老年人再婚而言,由于双方都有自己的子女、家庭、财产,如果结婚,意味着这些因素将组成一个更加复杂的法律关系网,在这种条件下,突出了不结婚而搭伴养老的存在必要。

第二,非婚同居有其经济合理性。以经济学的观点来看,非婚同居与婚姻相比较而言,性价比更高,满足一般人“少花钱多办事”的心理。在寻获自身理想配偶方面,婚姻在一定程度上具有盲目性和不可预见性,如果忽略对该异性的深入了解就成立婚姻关系,则该婚姻关系就会有破裂的潜在危险。基于这种恐惧,人们不得不另寻他径,选择同居是对异性深入、准确、全面了解的有效方式,因为在共同生活中,同居双方的优缺点会一览无遗暴露在对方面前,无法隐藏。与此同时,同居的成立、终止更多的是以当事人的真实意思表示为基础,只要双方达成合意即可,如果同居对方不符合自己的价值标准,通过简单的程序就能终止,无须像离婚那样。同居节约了成本,在某种意义上,非婚同居是人们在“利己”思想下“规避”婚姻法律的一种方式。

第三,非婚同居有其法理基础。非婚同居符合了意思自治的私法原则,充分体现了人们对于个人生活方式选择的自由。在婚姻自由原则下,结婚是个人的权利,不结婚同样是个人权利,正是这样一种价值的支配下,当事人以自己的自由意志成立非婚同居,在传统的婚姻形式外,通过更加适合自身的方式处理男女之间的关系。从本源上说,非婚同居也是人权在婚姻家庭方面的体现,在体现婚姻自由的同时,也是女权主义、性开放、性自由的结果,法律应当给予规制、保护。虽然从同居的私法性质来讲,法律不应当过度干预,但是,与一般社会交易一样,如果缺乏规则,“同居市场”也将是一个无序的“市场”。

(二)我国法律对非婚同居中弱者权益保护存在缺位

从新中国建立到当下,我国法律对非婚同居一直持消极反对或规避态度,这使得许多因此而产生的纠纷无法得到有效裁决。

根据1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》,建国以前以及“文革”十年婚姻登记制度混乱，导致诸多没有经过新中国婚姻法律确认的夫妻关系，这样的历史背景下将以夫妻名义的非婚同居视为事实婚姻。1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中首次使用“非法同居”一词,对以夫妻名义的非婚同居的态度开始转为有限承认。1994年最高人民法院关于适用新的《婚姻登记管理条例》的通知中则再次强调了“非法同居”,2001年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对同居以1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》为界线划分事实婚姻和同居,不再使用“非法同居”。纵观上述规定的演变,我国法律只对以夫妻名义的非婚同居进行规制,并且经历了承认到有限承认,再到不承认,到现在采取回避态度的几个阶段。对其他没有以夫妻名义进行的同居,则自始至终没有任何规定。缺乏了对非婚同居的基本规制,就无法谈及对非婚同居中弱者权益的保护。这显然脱离了当前社会中日益普遍的非婚同居现象和世界各国对非婚同居进行立法保护的趋势。

2008年8月,成都市锦江区法院对该辖区一起因非婚同居行为做人流所引发的的健康权诉讼作出裁决,根据裁决,女方仅仅获得2 000元的精神抚慰金[8]。该案中,女方由于多次流产,身体确实受到了损害,由于没有相应的法律,只能根据《侵权责任法》证明男方存在过错,这明显对自愿同居的女方不利。支持女方诉讼请求,意味着对非婚同居弱者的支持,这本身无可厚非,但自由裁量权使用容易引起非议,在这种情况下,法官只能进行折中,“各打五十大板”。由于缺乏明确的法律依据,法官在面对类似的案件时,在大多数情况下只能根据自身的自由裁量权进行裁决。在其他方面,如非婚同居所生子女法律地位方面,也只能将调整婚生子女的法律法规进行类推适用。

由此可见,对非婚同居法律的缺位,着实不利于对非婚同居所涉及的各种法律关系的有序运转。在同居关系中,弱者的权益处于无人监管和保护的裸露环境下,容易受到侵害,并且受到侵害后,无法得到有效的及时的法律救济。

四、对非婚同居中弱者权益进行法律保护的构想

面对非婚同居现象的增多,法律有必要对此作出回应,加强非婚同居的法律规制,强化对非婚同居弱者的权益保护:

(一)法律在保护非婚同居中的弱者时遵循的原则

非婚同居弱者进行法律保护时,应当遵守但不限于以下两个原则:

第一,区别对待原则。所谓区别对待,就是指应当将非婚同居视为与传统的婚姻形式不同的两种家庭组成形式,分别调整。[9]法律几乎全面规定了婚姻当事人之间的,包括人身、财产的权利义务关系,更多体现的是法律的强制性,婚姻当事人必须受到已经固化为条文的法律规范的约束。相比之下,非婚同居更多体现当事人自由意志,同居是否成立、何时成立，同居是否终止、何时终止,以及同居关系存续期间的权利义务,应当都由当事人协议决定。应当制定专门的非婚同居法律,区别同居与婚姻。对非婚同居的规制,采取不同于全面规制的、适度体现意思自治的态度,以体现对个体自由选择生活方式的尊重。

第二,弱者利益最佳原则。法律在进行规制时,应当以保护其中的弱者的合法权益为出发点,特别注重弱者的确定,弱者权益是否会受到侵害,以及受到侵害后如何进行救济。为此,法律首先应当扩大使用同居概念,将一般同居行为、未达法定婚龄的同居以及有配偶者与他人同居都纳入法律规制范围,根据不同类别进行规范。其次,应当将女性、老年人、非婚同居所生子女等弱势方的合法权益提升至更高层次,详细构建非婚同居中弱者的权利体系和权利救济体系,完善、细化不同弱者的权利需求,最大限度减少因为法律的空白而出现弱者利益被损害。

(二)法律保护非婚同居中弱者权益的具体制度设想

第一,规定同居双方应当签订同居协议。同居协议必须参照一般合同成立和生效要件,基于当事人的真实意思表示,如果是基于胁迫、欺诈、乘人之危而签订的，或者当事人相互串通损害他人、集体、国家利益，或者违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形的,涉及的协议内容无效。具体到同居主体之间应当履行的义务主要包括:忠实义务,即保证同居之前或之后没有其他同居伴侣或者配偶;平等对待,在同居生活期间,同居双方法律地位平等,不因经济、性别、社会地位等而有高低贵贱之分[10]。同居协议应当涵盖以下内容:同居期间,包括同居开始和结束时间,同居期间所得财产归属,同居期间费用的分担,同居家务的承担,同居所生子女的抚养承担,同居双方老人的赡养,同居双方的财产继承权等。同时,由于同居协议与其他合同相比有明显的人身属性,在签订后应当提交相应的机构审查、登记备案,但由于同居大多涉及隐私权,因此应当在征得当事人同意后才能予以公布。

第二,人身和财产保护。对于在同居生活中出现的,对女性、未成年子女的暴力侵害、虐待、遗弃,对在校大学生同居隐私权的侵害,老年人同居受歧视,女性因为怀孕、堕胎以及同居所生子女的抚养，女性在经济上的劣势，善意第三人受骗同居，有配偶者与他人同居中的无过错方等同居关系中弱者遭受的人格、身体、财产方面的损害，法律应当在人身、财产方面对同居中的强势主体作出必要的限制和制裁[11]。人身保护方面,对于隐私权等人格权进行保护,法律应当提高侵害者的违法成本,严格限制他人非经当事人同意向他人散布当事人的同居事实;对于暴力侵害,应当扩大行政处罚法、刑法等强制性法律的适用,对暴力实施者进行严厉的法律制裁,同时暴力受害者有权提出解除同居关系,或者有关机构应当主动介入,防止所生子女继续遭受暴力侵害;特别是对于女性在怀孕、人流期间人身保护,法律有必要参照婚姻法规定,限制男方在女性怀孕期间、终止妊娠反应后一定时间不得终止同居关系[12]。财产保护方面,对于女性因为怀孕、堕胎,承担繁重的家务劳动等情形受到的经济损失,法律应当要求男方给予充分的经济补偿;对同居所生子女的抚养费用,应当通过强制性规定进行保障,同时要求有能力的同居一方承担更多义务;对于因为暴力、第三人受骗同居、有配偶者与他人同居中的无过错方,应根据侵害者的具体侵害行为和主观过错,责令其作出财产赔偿。

参考文献：

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[8]女子频做人流身体受损状告男友获赔2000元[N].成都商报,2015-10-5.

[9]王旭霞.多层次家庭规制体系之一——非婚同居的历史考察及重构[J].兰州大学学报,2009(2):100-106.

[10]阚凯.非婚同居的法律问题研究[D].哈尔滨:黑龙江大学,2012:41-45.

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[责任编辑：岳林海]

Definition and Legal Protection for the Weak In Unmarried Cohabitation

LIAO Han-wei

(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou 350108, China)

Abstract：In our country, there are a lot of unmarried cohabitation phenomenons, but the law has been taking evasive attitude to the unmarried cohabitation, the academic circle is also tending to be conservative. So it is necessary to expand the connotation definition of unmarried cohabitation, to define the weak in unmarried cohabitation depend on the factor of economic, sex, age, and status, and it is most important to protect the legitimate rights and interests of the weak in unmarried cohabitation according to law.

Key words：unmarried cohabitation；the weak；discriminate；the best interests of the weak

中图分类号：D913.9

文献标识码：A

文章编号：2096-1901(2016)02-0030-05

作者简介:廖汉伟(1990-),男,福建安溪人,福州大学法学院国际法专业2014级硕士研究生,研究方向:民商法、国际法。

收稿日期:2015-12-18