悔罪影响量刑问题研究

胥献文

（西南政法大学法学院，重庆401120）



悔罪影响量刑问题研究

胥献文

（西南政法大学法学院，重庆401120）

［摘要］悔罪是指犯罪人在实施犯罪行为后人民法院判决前，承认自己所犯的罪行并表达自己的悔罪态度，改过自新。悔罪作为酌定量刑情节在司法实践中被广泛使用，其作为从宽处罚情节的依据在于犯罪人主观恶性、人身危险性的降低以及对被害人、社会所造成的损害进行了弥补。悔罪的表现形式除做出道歉忏悔话语之外，还应当包括积极退赔退赃，挽回损失等外在表现。鉴于我国刑法并未就悔罪的其他表现形式做出明文规定，因此，对悔罪的考察与认定以及对量刑的影响程度要严格把握，防止犯罪人滥用悔罪以逃脱法律的制裁。

［关键词］悔罪；根据；表现形式；认定

一、悔罪的定义

何为悔罪，不同的学者有不同的认定。虽然在表述上有差异，但是其所要表达的内容是一致的。其主要有以下几个方面：第一，悔罪的主体是实施了犯罪行为的人，对于没有实施犯罪行为或者仅仅是实施了具有社会危害性的违法行为的行为人的悔罪不是我们在此讨论的悔罪；第二，悔罪的时间是在实施犯罪行为后，法院判决之前，在判决生效以后，行为人具有认罪伏法，改过自新表现的，只能作为减刑、假释裁定的依据，也不是我们这里所讨论的量刑情节；第三，悔罪的内容是认罪并悔改、忏悔，行为人认罪是认定其悔罪的前提条件。认罪是犯罪人认识到自己罪行的性质以及给他人权益的损害。在这个层次上，影响犯罪人认罪的因素很多，有的是出于真诚的悔罪，有的可能就是出于希望得到轻判的功利主义等等。在认罪的前提条件下，行为人还要有悔改，表示将来不会再重新犯罪。这是对自己犯罪行为的性质以及社会危害性上有了更深一步的认识。不仅如此，在意志方面，悔罪表现出犯罪人在自己深深内疚感和负罪感的心理作用下，有改过自新的决意，否则仅有认罪而没有悔改的情感也不能认为是悔罪。综合以上几点，笔者认为，悔罪就是指犯罪人在实施犯罪行为后人民法院判决前，承认自己所犯的罪行并表达自己的悔罪态度，改过自新。在此有两点值得注意：第一，悔罪与认罪并不是一个概念，与认罪相比，悔罪处于更高一个层次，是对自己行为性质以及社会危害性的进一步认识，并在意志上产生改过自新的决意。第二，由于自首、立功和坦白有时也体现了犯罪人在犯罪后法院判决之前承认自己的罪行并表达了自己的悔改情感，但我国刑法对自首、立功与坦白都给予了明确的规定，已是法定量刑情节，因此，它们已不再属于我们这里所讨论的悔罪。

二、悔罪对量刑产生影响的根据

悔罪是行为人对自己所犯罪行的承认并产生悔改的情感，决定改过自新，表现了行为人对自己犯罪行为的内疚感和负罪感。因未尽义务而产生负罪感，是个人内在道德意识的自我反省，是洗礼与升华，也是对良心的召唤，这种被召唤而至的良心直接影响个体的社会行为，表现为悔罪［1］。也正是这种负罪感，才使行为人因伤害他人而感到悔恨，表现了行为人对他人权利、社会秩序以及国家利益的重新认识和尊重，行为人与社会主流价值由对抗到合作至少表明其人身危险性程度有所降低［2］。然而对人身危险性的理解，存在较大的分歧。石经海教授认为，人身危险性就是指行为人再犯罪可能性与接受教育改造的难易程度，其与主观恶性的关系是当主观恶性与犯罪人结合时体现的是人身危险性，当主观恶性与客观行为相结合，体现的就是社会危害性。而陈荣飞副教授认为，人身危险性体现在“人格”之中，所谓“人格”是指“你成为你的稳定的东西”，其与主观恶性以及客观危害共同构成行为的社会危害性。笔者认为，行为人认罪并有悔改情感，希望改过自新的态度表明了其人身危险性降低，这是毫无疑问的。认为人身危险性反映行为人的再犯可能性以及改造的难易程度也好，认为人身危险性体现在“人格”之中共同反映社会危害性也罢，总之，只要我们确定了人身危险性的降低符合刑罚的目的，不需要刑罚或者不需要重的刑罚负担于犯罪人身上时，就可以对行为人予以从宽处罚。所以，在探讨悔罪对量刑产生影响的根据，还是要从刑罚的目的着手，即国家为什么要对犯罪人进行刑罚惩罚，其目的何在？对刑罚意义与目的的追问，所要回答的其实就是刑罚的正当性问题［3］。只有在明了刑罚的真正目的，我们才能准确地找出哪些因素对刑罚有影响，才能实现刑罚的正当性。对刑罚目的的理论讨论可谓是众说纷纭，国内外的许多学者都对此进行了长期的探索。现在基本上形成了以下几种观点。

（一）刑罚目的观探讨

1.报应刑论。

报应刑论认为刑罚是对犯罪人的一种惩罚，在于对犯罪人的自由和权利进行剥夺或限制，让他们感受到刑罚的痛苦，以此来镇压他们不再犯罪。因为惩罚意味着法定的刑罚的实现，对惩罚的强调也就是对法律的威信的强调；同时，刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上，不容置疑地构成对犯罪人理性的尊重，具有与社会公正观念相吻合的一面。因此，报应论关于惩罚的目的在于惩罚的规诫具有一定的合理之处［4］。但是该理论主张罪刑均衡，对犯罪人进行惩罚的依据就是其犯罪行为，刑与罪相一致，而与行为人的人身危险性大小并无关系。其实这种刑罚目的论根本无法圆满地解释刑罚正当性问题，因此其存在先天不足的缺陷。

2.预防刑论。

该理论认为刑罚的目的不在于惩罚犯罪分子，使其遭受痛苦，而在于预防犯罪。而预防犯罪具体表现为特殊预防和一般预防两个方面：前者就是对犯罪分子适用刑罚，以防其再次犯罪；后者通过惩罚犯罪，教育和惩戒社会上可能的犯罪分子，使其不致于走上犯罪的道路［5］。此种刑罚目的论关注到了刑罚在未然方面的作用，但仅仅停留在对未然方面的预防，也不能全面说明刑罚的目的。

3.改造论。

该理论认为刑罚的目的不在于惩罚犯罪，而在于通过对犯罪人进行惩罚这个手段而对犯罪人进行改造，使其成为一个新人。这才是刑罚所要达到的目的。然而，改造论受到了教育刑论的影响，但教育刑论难以等同于公认的刑罚目的的任何话语，这种语义上的转换虽然可以代表一种目的观的新思路，但是数典忘祖的另辟蹊径已与刑罚本身背道而驰了［6］。因此，改造论也存在无法揭示刑罚目的的缺陷。

4.并合主义刑罚论。

由于报应刑论与预防刑论都无法全面阐释刑罚的目的，因此为调和二者之对立，而提出现今通说所采的并合主义理论［7］。并合主义刑罚论认为刑罚目的既有报应犯罪的目的，也存在预防犯罪的目的。二者是有机统一体。在进行量刑时，既要考虑行为人所犯罪行的大小，也要考虑预防犯罪的需要，即一般预防犯罪和特殊预防犯罪。

笔者认为，刑罚的目的是报应与预防的二元目的说，但是预防犯罪中不包括一般预防，而仅仅指的是特殊预防。一般预防不过是报应的附产品，报应的本身就依附着一般预防的要求［8］。如果我们将一般预防作为刑罚的目的，当一般预防必要性大时，就会对犯罪人给予较重的刑罚，而这却是与犯罪人没有一点关系的惩罚，有将犯罪人作为实现某种目的的工具之嫌，这也是与罪责刑相适应原则相悖的。其实，对一般预防在立法时就已经考虑过了，刑法规定了法定刑，这本身就是一种威慑，警告社会上有犯罪倾向的人不要犯罪。所以，一般预防不应成为刑罚的目的在量刑时予以考虑。

（二）人身危险性降低是悔罪影响量刑的根据

上文已经讨论，笔者认为刑罚的目的是报应与特殊预防。也即在刑罚裁量时要考虑罪行大小和行为人的人身危险性大小。因此，只要是能够反映行为人人身危险性大小的事实情节都可以影响刑罚的裁量。而悔罪是行为人认罪并悔改，决心改过自新，以后不会犯罪或者犯罪的可能性大大降低，这就足以说明行为人的人身危险性降低了，在预防刑方面就要相对从宽处罚，因为刑罚的一部分目的已经达到，对其从宽处罚既可以节约有限的社会资源，也有利于行为人改过自新重新复归社会［9］。值得研究的是，报应与特殊预防的关系，在裁量刑罚时，是不是可以突破报应刑的上下限而考虑特殊预防，对行为人进行量刑呢？笔者认为，司法裁量刑罚时首先要考虑基于公正性的报应刑，然后再考虑特殊预防。而当报应与预防发生冲突时，特殊预防可以突破报应的下限，但不可以突破报应的上限。理由如下：（1）二元目的主义刑罚观的必然要求。刑罚的目的是报应与特殊预防，刑罚的大小应当结合二者来决定，而不是各自独立来决定的。因此，可以根据特殊预防的大小突破报应刑量刑。（2）保障人权的必然需要。虽然可以根据特殊预防的大小突破报应刑量刑，但是仅可以突破报应刑下限，不能突破上限，这主要是基于保障人权的需要。在特殊预防较大时，如果突破报应刑上限，则可能产生对被告人人权的侵犯，也与罪责刑相适应原则相悖。在特殊预防较小时，突破报应刑下限，不仅可以实现刑罚目的，而且不会侵犯被告人人权，反而有利于保障被告人人权。以悔罪影响量刑为例，因为悔罪表现出被告人人身危险性的降低，特殊预防较小或者没有特殊预防的必要，就可以在责任刑下从宽处罚，必要时可以突破责任刑的下限从宽或免除处罚。只要特殊预防的必要性小或综合来说没有特殊预防的必要，就可以在责任刑之下从宽处罚。所以，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主义形同虚设［10］。

三、悔罪的表现形式

（一）语言表达

语言表达是悔罪的主要表现形式，行为人在犯罪后法院判决作出之前，就其所犯罪行表示认罪伏法、赔礼道歉，深深的忏悔，表达自己改过自新，尊重他人权利和社会秩序。语言表达悔罪之意的形式也是多样的，可以是口头的形式或书面的形式，也可以是通过媒体的形式；可以是直接向被害人表达悔罪，也可以通过法院向被害人表达悔罪。语言表达悔罪的内容也是不同的，这要在具体的案件中具体的认定，对于一些情节轻微、危害不大的犯罪案件，仅仅是简单的赔礼道歉就可以看出行为人是否具有悔罪之意；而对于严重的犯罪案件，语言表达悔罪的内容就不能仅仅一句“对不起”就可以表现出行为人的悔罪，而应该就案件的详细内容表达出一种忏悔之意，司法人员在判断行为人以语言表达形式表示悔罪时，要全面衡量行为人的举止、表情、态度等各方面。

（二）退赔退赃

退赔退赃是指犯罪分子归案后，积极主动地把犯罪所取得的赃款、赃物退还给司法机关，以挽回或减少国家和受害人损失的行为［11］。对于一些以图财、贪利为目的的犯罪中，比如贪污受贿、抢劫盗窃等犯罪，行为人在犯罪既遂以后，将获取的赃物退还、退赔给被害人，这足矣说明行为人在犯罪既遂以后，内心有悔罪，想通过退赔退赃行为来弥补自己所犯下的罪行，以期获得自己良心上的安慰，行为人再次犯罪的可能性大大降低，因为是在没有任何外界压力的作用下，行为人内在道德意识的自我反省，这种自我反省与有外界压力情况下的反省更具有彻底性、稳定性。相比较而言，行为人退赔退赃行为与犯罪中止行为在悔罪方面具有相似性，不同的仅仅是悔罪的时间不同而已。犯罪中止作为法定从宽量刑情节一方面鼓励犯罪分子弃暗投明，另一方面也体现了行为人主观恶性和人身危险性的降低。基于此，在行为人确有悔罪表现时，理应考虑这一酌定量刑情节，而不可随意性地认定。

（三）挽回损失

挽回损失是指行为人在犯罪后积极配合司法机关挽回、减少犯罪所造成的损害，包括对被害人的赔偿。对挽回损失的悔罪表现，行为人在认识到自己犯罪行为给他人造成损害时积极地承担责任，尽全力挽回损失，对被害人进行赔偿以抚慰被害人所遭受到的物质和精神伤害，这表明了行为人认罪承担责任的决心，并表示悔改，希望通过挽回损失，对被害人进行赔偿的方式来赎罪。这种情况下，行为人的人身危险性明显降低。值得说明的是，对被害人进行赔偿，不仅仅表现了其人身危险性的降低，同时也体现了对行为人惩罚的一面。行为人赔偿损失，是对自己财产的一种处分，在赔偿时，行为人也遭受了失去一部分财产的痛苦，这与判处有期徒刑等刑罚所感受到的痛苦是一样的，对不同的人来说甚至是超过有期徒刑等刑罚所带来的痛苦。

四、悔罪的认定以及对量刑的影响程度

我们已经从理论上论证了悔罪能够影响量刑，但是在法律上，悔罪却仅仅只是一种酌定量刑情节，并不像自首、坦白、立功那样作为法定量刑情节对量刑产生影响。虽然悔罪体现了行为人人身危险性的降低，但是，司法实践中由于其仅仅是酌定量刑情节，不同的司法机关或者司法机关在不同时期可能会考虑悔罪这一酌定量刑情节，也可能不考虑；对某相同的行为表现可能认定为悔罪，也可能不认定为悔罪；对相同的悔罪可能认定影响量刑较大，也可能认定影响量刑较小，这无疑会导致随意性较大以及罪责刑不相适应的弊端。此外，由于悔罪是酌定量刑情节，不免有的行为人利用此情节认定条件模糊而假装悔罪，以此骗取较轻的刑罚，这无疑也是不公平的。有的学者提出对于悔罪等酌定量刑情节应当法定化，这不仅因为更符合罪刑法定原则，不会导致酌定量刑情节适用的无法可依，而且还因为法定化更有利于限制法官自由裁量权，不会因酌定情节相对性太大而失之限制之意。笔者对酌定量刑情节法定化的观点也持肯定态度，可能这会是大势所趋，未来的立法方向。但在目前刑法并未对将悔罪作为法定量刑情节之前，最重要的还是要对悔罪的认定及其对量刑的影响程度作出一个相对明确的界定，以供司法实践参考。对悔罪的考察与认定以及对量刑产生影响的程度应当分别从悔罪的内容与功能两个方面分别进行。

（一）悔罪的认定

1.认罪。

首先，犯罪行为人要承认犯罪行为已经发生。在此，行为人要对客观的事实予以承认，而不能否定已经发生的事实，否则就是没有悔罪的基础。其次，承认自己的行为构成了犯罪。行为人要就自己已经实施的行为的性质有清楚的认知，不能在明知自己的行为已经构成犯罪的情况下，百般推辞，拒不承认自己的行为构成犯罪。最后，行为人要承认自己对犯罪行为负有法律责任。在此，行为人不仅要知道自己要承担法律责任，还要求行为人以实际的行动来负担刑事责任以及附带的退还、赔偿责任。而从这种退还和赔偿中可以反映出行为人是否真的有悔罪。

2.悔改。

对于悔改的认定，第一，行为人对被害人表示出自己悔过和悔恨之意，这种表示主要是当面表达，在当面表达可能会给被害人带来更大伤害的时候，也可以通过书面或者司法机关转达的形式进行。如果没有行为人这种以语言表达形式所进行的悔过和悔恨之意，也就很难从客观的退还或赔偿看出行为人的悔罪。第二，向被害人保证不会再次犯罪。对悔罪从宽处罚就是因为其主观恶性的降低和人身危险性的变小，只有从行为人那里看出其不会再次犯罪，我们才能认定已经实现了一部分刑罚目的，才能对其从宽处罚。

在悔罪的内容中，认罪和悔改不能孤立地看待，而必须辩证地统一看待。行为人做出一些悔改的表现可能会出于一些功利的动机，出于功利动机的悔罪，考虑的不是内疚与否，是否听从良心的召唤，而是是否能够减轻或逃避惩罚［12］。因此，我们要从主客观两个方面分别对行为人的悔罪进行考察，首先行为人考察主观上是否有悔改、悔恨之意，然后要以客观方面的表现对主观上的悔罪进行验证。只有二者能相互印证才能认定其悔罪，对其从宽处罚。有两点值得强调：第一，对于那些在主观上确有悔罪之意，但由于客观原因，无法在悔罪表现上做出实际的行动，比如尽己所能已不能退还赃款赃物、已无能力赔偿被害人损失的，只要通过其他方面考察确认其悔罪的，就可以对其从宽处罚。第二，对于一些成长在不幸家庭中的人所实施的犯罪来说，由于父母就是他们的航标，他们会把自己生活的环境、父母的暴力和残虐理所当然地认为和外界没有区别，所以当他们做出世人眼中的大逆不道之事很难认识到自己错在哪里。因此，即使行为人没有悔罪表现，也不可对其加重处罚，以彰显法律的公正。

（二）悔罪对量刑产生影响的程度

悔罪对量刑产生影响的程度即指悔罪的功能，这一点在法定量刑情节中有明确的规定，但在酌定量刑情节中，对行为人具有悔罪情节从轻处罚是没有问题的，那么能不能减轻处罚呢？减轻处罚分为一般减轻和特殊减轻，一般减轻须有刑法的明文规定，对悔罪这样的酌定量刑情节不能适用；而特殊减轻规定在我国《刑法》第六十三条第二款中，我们能否适用《刑法》第六十三条第二款对特殊情况下的悔罪者适用减轻处罚呢？笔者认为这是可以的，根据弄罚点的理论，与责任刑相适应的只能是一个确定的刑罚点，只要不突破这个责任刑的点，就可以根据预防的必要性大小在责任刑之下量刑。不能为了固守法定刑的底线对特殊情况下悔罪表现在法定刑以内量刑，这是绝对主义报应刑的残余，当行为人的的悔罪体现出其人身危险性较低或者根本就没有人身危险性时，对其减轻处罚完全契合了刑罚的目的。因此，对于悔罪情节的功能的把握是一般情况下可以从轻处罚，但在特殊情况下，可以适用《刑法》第六十三条第二款的规定减轻处罚。

五、结语

悔罪是比认罪更高一个层次的承认自己所犯的罪行并表达自己的悔罪态度，改过自新。悔罪对量刑产生影响的根据在于被告人人身危险性的降低。悔罪的主要表现形式是语言表达、退赔退赃、挽回损失等。悔罪与否对量刑有重要影响，因此，在认定被告人是否悔罪时，应当从认罪和悔改两个方面，根据主客观相一致原则来认定。悔罪对量刑产生影响，一般是从宽处罚，必要时可以适用《刑法》第六十三条第二款的规定减轻处罚。目前，悔罪仅仅是作为酌定量刑情节予以认定，有学者主张将悔罪作为一种悔罪形态以法律形式规范化，作为法定量刑情节。这种观点在立法时能否被采纳、哪些表现形式能够包括在悔罪中以及悔罪对量刑产生影响的具体程度等，仍需要进一步的论证和考察。

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Research of Penitence Influence Sentencing Problem

XU Xian-wen
（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：Penitence is refers to the criminal in the crime after the people’s court for judgment before implementation，admitted to crimes and express their attitude，to turn over a new leaf. Penitence as discretionary sentencing plot is widely used in the judicial practice，it as the basis of no punishment plot is criminal subjective vicious，personal risk reduction as well as to the victim，the compensate for the damage done by society. Contrite expression form in addition to an apology from confession words shall also include positive range retreat after gifts，loss of external performance. In view of China’s criminal law did not penitence of other forms to make clear stipulation，therefore，for the inspection and recognition as well as to the influence degree of the sentencing to grasp strictly，prevent abuse of the sinner to escape legal step to repentance.

Key words：show repentance；reason；pattern of manifestation；identified

［中图分类号］D924.13

［文献标识码］A

［文章编号］1009-6566（2016）02-0099-05

［收稿日期］2016-01-15

［作者简介］胥献文（1992—），女，重庆大足人，西南政法大学法学院刑法学硕士，主要研究方向为中国刑法学、犯罪学。