侵权法上“机会丧失”规则——以存活机会丧失为视角的探讨

孙同波，张　雪

(哈尔滨医科大学， 哈尔滨 150081)



侵权法上“机会丧失”规则
——以存活机会丧失为视角的探讨

孙同波，张雪

(哈尔滨医科大学， 哈尔滨 150081)

[摘要]机会丧失规则是侵权法理论的修正和补充，是基于对事实发生存在不确定性的案件应对而产生的一种制度设计。机会丧失规则在法国、英国、美国等国家有着丰富的理论研究成果和司法判例，我国囿于法律规定和理论研究的缺失，司法实践中鲜有以机会丧失为由提起诉讼的案件。机会丧失规则应用于医疗领域有其理论依据，我国侵权法应用机会丧失规则应在采取机会丧失规则的有限度应用原则、科学选择机会利益的保护规则、按比例赔偿原则、确立机会丧失规则的认定标准、专家陪审员和专家辅助人的应用等方面予以完善，为我国司法实践提供有益参考。

[关键词]侵权法；机会丧失；存活机会

机会丧失规则是现代侵权法基于对事实发生存在不确定性的案件应对而产生的一种制度设计。笔者对机会丧失规则的关注，源于一起医疗损害案件。该案件中的患者以脑出血收治入甲医院，经过21天的对症治疗后，患者出院。8个月后，患者再次身体不适，入住乙医院，经过详细检查，患者确诊为鼻咽癌脑转移，并且经过会诊，8个月前在甲医院检查的影像学资料提示的应是脑转移病灶而不是脑出血病灶。患者随后进行了积极的治疗，但仍然在确诊1年后死亡。患者家属将甲医院诉讼到法院，主张损害赔偿。法院将该案委托给司法鉴定机构进行医疗过错和因果关系的司法鉴定。司法鉴定机构给出的分析意见认为：患者在医生误诊前已经罹患鼻咽癌并且发生了脑转移，医生的误诊行为并非被害人死亡的直接原因，患者还是因为其本身的疾病死亡的，所以医生的误诊行为与死亡结果之间不存在因果关系。在随后的诉讼中，法官根据鉴定意见判决原告败诉。

该案件之后，笔者查阅了大量的国内外资料，发现该类案件在域外是在传统侵权法的框架内得以解决的，并衍生出适用此类案件的机会丧失规则。但是在我国，由于该类案件对于传统侵权法中损害认定和因果关系理论的挑战和冲击，使得患者及其家属在寻求法律救济时遇到类似上述案例的诸多障碍。基于此，笔者结合两大法系侵权法中机会丧失规则的理论和司法实践，以存活机会丧失为研究视角，对机会丧失规则进行探讨。

一、侵权法适用“机会丧失规则”的理论依据

在医疗服务过程中，由于医生的误诊行为而使患者丧失生存机会的情形时有发生。在这类案件中，如果医生尽到注意义务，患者就有更高的机会可以存活，正因为医生违反了注意义务，使患者丧失了这样的机会；但是另一方面，由于医学的复杂性，患者生存机会取决于诸多偶然因素，这些偶然因素使患者生存结果的不确定性增加，在患者生存机会最终实现之前，如果医生的医疗过失行为使得患者生存机会最终不能实现或者实现的几率大大降低，则机会丧失导致的赔偿请求权得以产生，这就是侵权法上的机会丧失规则。侵权法上适用机会丧失规则的理论依据在于以下几方面。

(一)机会利益属于侵权法保护的客体

在侵权法的框架内探讨机会丧失规则的适用问题，前提条件就是机会利益应属于侵权法保护的客体。在现代社会中，他人面临的机会利益实际上是他人享有的具有财产价值的利益，是对未来利益的期待，属于侵权法保护法益的范围。以生存机会丧失为例，患者罹患疾病后，可能获得生存机会，但是由于医生没有做出正确的诊断，以致侵害了患者生存的机会，即延续生命的机会。在具体案例中，从患者及患者家属的角度出发，尤其在经济条件允许的情况下，即使延续生命的机会只有30%，患者家属也愿意为此付出金钱的代价，此时延续生命的机会本身就具有了财产价值，患者愿意为了获得此种价值而支付对价，此种价值性也成为了侵权法对机会丧失保护的依据。

(二)机会丧失规则的适用是对患者自主选择权的保护

在医疗活动中，患者有权依据自己的意志选择医疗机构或医师，并有合理理由相信所选择的医疗机构或医师会对自己尽到合理的注意义务。当患者去医疗机构就诊，医师没有及时采取某一医疗措施，使得患者的疾病未能及早诊断或是没有得到及时有效的治疗，对患者而言会存在这样的逻辑判断：如果知道这个医生在提供诊疗服务过程中会出现这样的过失行为，则肯定会选择其他医生为其提供诊疗服务；尽管选择其他医生也未必能够让自己避免死亡，但是医生的过失行为使得患者避免损害结果的机会被减少甚至消失了。从这一点看，医生没有尽到合理注意义务的过失行为使患者丧失了选择能够提供合理注意义务的医生的机会，患者的自主选择权受到了侵犯，则患者可以要求医生对遭受的机会损失承担侵权责任。[1]

(三)机会丧失规则的适用彰显了法律的公平和正义

传统侵权责任领域内，要求确定的因果关系，否则不能请求损害赔偿责任。在机会丧失案件中，如果因为患者无法提供因果关系的证据而不对其机会利益提供保护是不公平的。原因有二：一是法律上的因果关系的分析是为了获得更公正、更准确、更衡平的决定，目的不仅仅是限制责任，用传统的因果关系理论作为机会丧失案件赔偿责任的基础，无法彰显实质公平和正义。二是如果在法律上能够证明患者面临的机会利益小于50%时，医生就不必承担机会丧失的赔偿责任，就会存在医生怠于履行应尽的注意义务的风险。因为在此种情形下，无论医生是否存在过失行为，法律上均对其做出了豁免的规定，这不符合法律保护弱势群体的初衷。因此，在两难的选择和权衡中，让机会丧失规则得以适用，让其对医生可能带来不利影响的考量让位于原告无可救济这一考量，从而为患者提供法律上的救济。

二、域外法上的机会丧失规则

法国是较早将机会丧失规则应用于医疗领域的国家之一。1964年，法国行政法院正式承认医师需要对病患避免切除一只脚的机会丧失案件进行赔偿。法国最高法院在1965年的Petit案件中再次在医疗领域提及机会丧失规则，并在1974年的Faivre案件中，认为如果患者有康复或存活的机会，但是因为医师的疏忽，患者康复或存活的机会就此丧失，得以请求损害赔偿，以此正式适用机会丧失规则。[2]根据法国学说和司法判例，机会丧失案件中的机会就是可予赔偿的损害。法院实务认为，侵权责任构成要件中的“损害”虽然也有确定性的要求，但是这种确定性是相对的。当患者遭受机会利益损害时，该机会损失就具有相对的确定性，可以要求侵权人承担侵权责任。在机会丧失规则的具体适用上，法国司法实践中强调以下两点：一是医师承担侵权赔偿责任，并不是也无法使患者回到预期结果如实发生的状态；二是机会丧失的赔偿并不是全面的赔偿，而是依照机会丧失的比例进行认定。因此，法国的最高法院拒绝采取“包裹式”的计算方法，要求下级法院在计算机会丧失的金额时，必须详细列出计算方式，并发展出“二阶段式评量法”的原则，即首先依据一般法则评估造成人身损害的各项因素，再评估患者原本选择或拒绝造成损害的争议医疗行为的可能性。[3]以违反告知义务的机会丧失案件为例，下级法院需要考虑的因素为：患者的整体健康状况、预期的发展、患者的性格、争议的医疗行为采用或没有被采用的原因及其特征和风险，以及如果患者被告知，其拒绝或同意的可能性。经过下级法院的评估后，就可以按照机会丧失的可能性决定赔偿应占全部损害的百分比。

在美国，机会丧失规则在司法界处于受宠状态，法院将机会丧失案件与一般的侵权案件区别对待。在一般侵权案件中，原告主张的是被告的不作为或者作为行为导致损害后果的发生，因此适用“若无则不”规则。而在机会丧失案件中，被告的作为或者不作为表现在他未能尽到防止来自另一来源的损害的义务，而这种注意义务的违反与损害后果之间的因果关系存在不确定性。美国机会丧失案件的判决深受美国法律协会《侵权法重述》的影响，该重述规定“一个人如果向他人提供了服务，不管是无偿的还是基于对价，如果在履行上他没有行使合理的注意义务，如果他的未能行使合理注意义务增加了损害的风险，他应当对由此对他人造成的人身损害负责”。规定认识到了过失行为后果的不确定性，而允许问题以低于正常证明标准的方式进行审理，避免了机会丧失案件中被告的完全免责。在最初的机会丧失案件的审判中，患者家属主张损害赔偿时，需要证明被告医生的违反注意义务的行为“很有可能”(more likely than not)导致患者的损害。如果将这种“很有可能”换算成百分比的话，患者家属就需要证明医生违反注意义务的行为引起患者损害的可能性超过50%，此时法院会认定因果关系成立，判令医生对患者遭受的全部损害赔偿承担侵权责任，否则的话，法官将不会责令医生对患者承担侵权赔偿责任。[4]随着机会丧失案件的增多，越来越多的法官和学者意识到采用传统学说和判例中的因果关系理论存在缺陷，会导致患者或其家属获得过度赔偿或赔偿不足的可能。这样的赔偿结果颠覆了侵权法倡导的阻却目的和公平目的，应当予以废止。基于此种认识，司法实践中比例赔偿原则得以产生和发展。比例赔偿原则符合侵权法“平均正义”的目的，医生仅需要对其行为引发的损害部分承担责任，并依据因果关系的可能性比例，计算出应赔偿的数额。

在英国，机会丧失案件中的原因或因果关系问题一直困扰着法律界和理论界。在英国的早期实践中，机会丧失规则并没有被法官所接受和采信，尤其在医疗领域。理由包括：(1)在医疗损害案件中，损害通常已经发生并真实存在，而机会案件中的损害充满不确定性；(2)医疗过失案件本身客观存在因果关系证明困难的问题，如果适用机会丧失案件，则会颠覆传统的因果关系理论；(3)没有法律上的根据将作为和不作为区别处理,正确的做法是将医生有过错的作为和不作为行为与其他可以反映因果关系的因素一并考虑，从而最终决定导致患者死亡的因素，因此传统的因果关系方法如何得到有效应用，传统方法所带来的困境就会得到有效解决，机会丧失规则便没有了生存的空间；(4)如果机会丧失规则得以应用于医疗领域，就会对医疗行业扩大责任，带来相应的负面作用，这与政策考量不一致。英国的Hotson案是机会丧失案件审理中的一个特殊案例。审理案件的高等法院接受了患者丧失了25%的机会损失而提出的损害赔偿请求，并判决依照相应比例赔偿。上诉法院坚持了这一观点，认为医生未对患者进行积极的诊治，如果仅仅因为诊治的治愈机会低于50%，就责令医生退避三舍，显然有失正义。同样地，仅仅因为成功治愈的机会刚刚超过50%，就责令医生如同能够包治百病的那样去承担责任，也难谓正义。[5]令人遗憾的是，英国上议院最后支持了被告的上诉，判决应由原告依据传统的因果关系标注在“全有或全无”的基础上证明损害的本身。尽管该案最后的结果没有适用机会丧失规则，但是从高等法院和上诉法院的判决能够看出司法实践中对机会丧失规则的认可。后来的判例中，机会丧失规则得以应用，但是相对于美国而言，其判决仍旧相对保守。

三、我国侵权法上“机会丧失规则”的完善建议

(一)机会丧失规则的有限度应用原则

我国由于法律规定的缺失，司法实践中对于机会利益丧失的法律救济，一直处于较为保守的状态。学界对机会丧失能否得到赔偿存在肯定说和否定说两种观点。肯定说赋予了机会利益财产属性，否定说更强调机会损失和过失行为因果关系的不确定性。笔者认为，我国应当采取机会丧失规则的有限度应用原则。理由除了前文所述的侵权法上适用“机会丧失规则”的理论依据外，我国现行的侵权责任法上也能够找到法律依据。《侵权责任法》第2条将侵权责任的保护客体界定为民事权益，既包括民事权利也包括民事法益，机会利益作为一种民事法益，可以认定为人格利益延伸保护的内容，进而成为侵权责任法保护的客体。在此前提确定的基础上，我国应当在法律上明确机会丧失规则的适用。但是鉴于机会丧失规则有其适用的盲点，需要加以限制。法律需要设置门槛，要求所丧失的机会必须是实质性机会，包括但不限于治愈或存活机会的丧失、胜诉或和解机会的丧失、特定经济收入的丧失、商业机会的丧失等。但是对于其他一些不明确的机会，不应扩大机会丧失的应用，以避免滥诉的可能。

(二)科学选择机会利益的保护规则

法律上明确了机会丧失规则有限度的适用后，司法实践中仍然面临着机会利益保护方式的选择问题。从域外法的规定来看，机会利益的保护主要有两种方式:以法国为代表的将机会本身作为可予赔偿的损害规则和以英国、美国为代表的因果关系规则。笔者认为在医疗损害领域，可予赔偿的损害规则是我国机会利益保护的首选规则，理由如下：其一，机会丧失本身就是可予赔偿的损害。机会丧失案件中，依据个案的具体情形会有所不同。在有些情形下，医学证据会认为，考虑到患者已经身患绝症，因此即使有所延误，也不会造成损失，因为这些病人本就康复无望，就像本文开始提及的案例；还有一些情形，医学证据可能会认为，如果及时、恰当地治疗，即使结果存在不确定性，但是康复的前景还是有所增加的。因此，考虑到结果的不确定性，对患者所受损害的恰当定性就应是得到有利结果机会的丧失，而不应是结果本身的丧失。其二，选择可予赔偿的损害规则，能够让法院在审理机会丧失案件时，更加关注机会损害的本身以及比例，患者家属只要证明因为医生违反注意义务的行为使得患者生存的机会减少或者完全摧毁，就完成了举证责任，而不必在因果关系确定性的证明上继续缠绕不清。按照这种选择，文章开始提及的案例中患者就可以得到应有的救济。

(三)按比例赔偿原则的应用

在机会丧失案件中，确定了将机会本身作为可予赔偿的损害规则，按比例赔偿原则如何应用就成了需要思考的问题。此时的关键是如何界定机会丧失可能性的大小或程度。借鉴国外的相关成果，统计学资料在此时将发挥重要作用。在有些情形下，医师因注意义务的违反给患者病情发展所带来的风险，可以通过证据做出精确的评估，尤其是在某些误诊案件中，医师注意义务的违反表现为医师应提供恰当或及时的诊断和治疗义务。此证据表现为经过编撰的分类统计资料，涉及的是与原告具有相似病情并经过适当治疗的其他患者。统计资料显示了那些治疗有效并因此避免了损害的患者与那些治疗不起作用并仍然遭受损害的患者呈现出的比例关系。据此，被误诊的患者可以以统计学上丧失的机会为证据请求比例损害赔偿。与传统侵权法上的“全有或全无”进路相比，统计学资料在公平性上明显占据了上风，能够为丧失的机会提供精确的度量标准，从而使法院应用比例赔偿原则时更加得心应手。

(四)确立机会丧失规则的认定标准

以违反告知义务导致的机会丧失为例，实践中对于因为医生违反告知义务所造成的损害，通常是基于如果患者被正确告知，则有拒绝接受争议的医疗行为的可能性，也因此存在机会丧失的损害。如果按照机会丧失理论，就需要法官站在患者的立场去思考，如果患者知道了正确的信息，会不会接受或拒绝该治疗方式，进而判断医师的责任。此时法官有两种选择：一是考虑“具体患者”，就是该案件中的患者在知道正确信息后会做出何种选择；二是考虑“一般患者”会在知道正确的信息后做出何种选择。由于具体患者在生存机会丧失案件的诉讼中已经死亡，患者家属会强调如果医生正确告知其相关信息的话，患者会拒绝造成其损害的争议医疗行为或采取对其疾病生存有益的争议医疗行为，这就存在“事后诸葛”的可能，法官很难对其当时的心态做出考量。因此，法官最可能适用的应该是“一般患者”标准，即一般的患者在获知正确全部信息后会做出何种选择，这是法官行使自由裁量权的表现。

(五) 专家陪审员和专家辅助人的应用

在机会丧失案件中，特别是生存机会丧失案件，由于医学的专业性、损害的不确定性等因素，让法官来认定损害及赔偿比例勉为其难，此时引入专家陪审员或专家辅助人制度是一种不错的选择。首先，并不是所有的机会丧失案件都能过通过统计学的资料获得证据上的支持，统计学资料的运用范围一般都限定于误诊案件中，对于医生的错误增加了患者罹患疾病风险的情形，便不太可能获得统计学上的证据，这就需要另寻它径。其次，不论是专家陪审员还是专家辅助人都能够在法律上找到支撑，不存在参与机会丧失案件的法律障碍。最后，专家陪审员或专家辅助人能够利用专业背景和专业优势，从医学角度对当事人提供的医学证据资料进行审查或质证，有助于帮助法官理解案件事实，明确如果提供机会，患者痊愈或避免死亡的可能性，科学界定损害，从而做出公平、公正的判决。

[参考文献]

[1]易继明.私法(十五卷)[M].武汉：华中科技大学出版社，2008：24-26.

[2]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京：北京大学出版社，2007：198-201.

[3]许晓芬.告知说明义务之重新审思：以法国法上医疗责任之“机会丧失”理论为中心[J].东吴大学法学研究，2012，36(4)：138-141.

[4][英]马克·施陶赫.英国与德国的医疗过失法比较研究 [M].唐超，译.北京：法律出版社，2012：130-131.

[5]Fischer D A. Tort Recovery for Loss of a Chance[J]. Wake Forest Law Review,2001,36(Fall):605-655.

〔责任编辑：马琳〕

[收稿日期]2016-04-05

[基金项目]四川医事卫生法研究中心项目“医疗机构风险识别因素研究：以病人安全为中心”(YF15-Y07)

[作者简介]孙同波(1961-)，男，黑龙江巴彦人，高级讲师，从事民商法研究。

[中图分类号]D913.7

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)07-0100-04