业主委员会成员的职务侵占罪主体资格探究

林必源

(中国人民公安大学 法学院，北京　100038)



业主委员会成员的职务侵占罪主体资格探究

林必源

(中国人民公安大学 法学院，北京100038)

摘要：近年来业主委员会主任作为职务侵占罪新出现的一类犯罪主体，在多地法院判决中得到认定。职务侵占罪犯罪主体是除国家工作人员之外的在事实上有管理控制本单位财物的工作职责的单位人员。在该罪名中，单位是指依法成立，具有相应合法性，掌握管理一定财产的非自然人实体，而非单位犯罪中的单位概念。业主委员会在民事法律中的性质属于其他组织，因此属于职务侵占罪规定的其他单位。业主委员会人员可以成为职务侵占罪犯罪主体。

关键词：职务侵占罪；业主委员会；犯罪主体；单位

城市现代化进程使越来越多居民开始购买商品房居住。居民因购置房屋而聚居在同一住宅小区。为了发挥小区居民自治，根据《物业管理条例》(以下简称《物业条例》)和《业主大会和业主委员会指导规则》(以下简称《指导条例》)的规定，业主们在住宅小区内成立业主大会，选举业主委员会(以下简称业委会)。业委会开始作为一个独立的组织，在商品房住宅小区中发挥居民自我管理的作用。业委会管理着从住宅小区业主处收取的资金。包括有小区的维修基金、统一收取的水电气费等公共能耗费用以及小区内公共道路或其他区域的停车费等资金。业委会负责人有权决定这些资金的具体使用。但与业委会负责人不断增加的管理权限不相协调的是其财务规范制度的缺失。这就给某些业委会人员机会，利用自身控制管理这部分资金的便利条件，实施侵占业主委员会管理资金的行为。因此，涉及业委会人员侵占管理资金的案件也不断出现。但业委会的法律性质并不明确。这就使得在具体办理认定这一类案件性质时产生分歧。分歧焦点集中在对业委会是否在职务侵占罪规定的其他单位的范围之内。对一些已经认定业委会职务侵占犯罪主体资格的判决亦缺少对业委会性质的讨论。本文拟就业委会的性质进行探讨，并对业委会人员职务侵占罪犯罪主体资格进行分析。

一职务侵占罪中“单位”的含义

根据我国刑法第271条的规定,①职务侵占罪属于身份犯，其犯罪主体属于特殊主体，即单位的人员，具体而言是指“公司、企业或者其他单位的人员”。在司法实践中，对单位人员之“单位”的认定存在较大的争议，进而对一些案件是否符合该罪的犯罪主体条件形成难以弥合的分歧。

1.“单位”的一般含义。

在我国刑法中并没有对单位进行概念的明确界定和特征的具体说明。我们仅能从刑法第三十条来明确单位的部分外延。②单位的成立需要符合单位的特征。[1]对单位犯罪中的单位的理解，就是对单位所应该具有的特征的理解。这在理论上存在很多观点。③但无论何种观点，都认可合法性和独立性是成立单位不可或缺的特征。除二者之外，有学者认为单位还应具有人员机构、在一定时间内存续等特征。所谓合法性特征，是指单位需依照法定的条件和程序成立。独立性指的是单位应拥有独立承担责任的能力和财产。本文认为，单位犯罪的犯罪主体单位，应该合法成立、拥有独立财产、具有刑事责任能力。[2]

2.职务侵占罪中之“单位”含义的特殊性。

对于职务侵占罪中单位应作何解释，有人认为，在同一部法律中出现的概念应该做同一解释。所以对职务侵占罪中的单位与单位犯罪中单位的含义应当是相同的。对此一观点，本文并不认同。在单位犯罪当中，单位是犯罪的主体，犯罪行为是单位的直接负责人员，依照决策机关的意志实施的。单位犯罪强调的是单位具有独立的意思能力和依靠直接负责人员实施犯罪的能力,以及承担相应的刑事责任，接受刑罚处罚的能力。而在职务侵占罪中，单位则不是犯罪的主体，相反是其单位人员侵害的对象，是财产受有损害的一方，它所关注的是单位人员利用职务上的便利实施的侵占单位财物的行为。可见，二者的侧重点并不相同。若将二者作同一理解，将会使部分侵犯单位财产的犯罪人出于法律规制之外，这很难说是符合立法原意的。因此，能够成立单位犯罪的只能是刑法直接规定的几类单位类型，不能超出这一范围。可以说单位犯罪中的单位是狭义上的概念。而对职务侵占罪中单位应该从民法角度，做一般意义上的理解，即为机关、团体、事业单位、企业等非自然人的实体，为广义上的单位。

据此，本文认为，职务侵占罪的单位应当是依法成立，具有相应合法性，掌握管理一定财产的非自然人实体。不要求其具有独立意志能力和责任能力。

二业主委员会是否为职务侵占罪中的单位

在司法实践过程中，业主委员会人员因侵占业主委员会管理的资金而被以职务侵占罪起诉判决的案例越来越多。如河北省张家口市桥东区人民法院对尹某某作出的(2014)东刑初字第41号刑事判决，甘肃省白银市白银区人民法院对刘云飞作出的(2015)白刑初字第200号刑事判决以及四川省攀枝花市东区法院审判的彭某、陈某、沈某职务侵占案等。但这些案例对业委会的单位性质是缺少论述的。本文在这一部分，拟对业主委员会是否为职务侵占罪中的单位进行分析。业委会是根据《物业条例》和《指导规则》的要求，在已经成立的业主大会中，经过民主选举产生的。业委会现在已经成为城市社区自治的重要组织。除因业主人数较少或唯一，经业主一致同意不成立的之外，在已经划定的物业管理区域内，业委会是必须设立长期存在的机构。业主委员会具有如下特征。

1.依照法定的条件和程序成立。

业委会虽然只是城市社区的自治性组织，但其成立和运行是有着严格的程序要求和法律依据的。业委会的成立所依据的是行政法规、规章,包括《物业条例》《指导规则》以及各省市制定的相关行政法规。其成立的一般程序有：(1)建设单位提出成立业主大会的申请；(2)成立首次业主大会会议筹备组；(3)召开成立会议，通过有关管理、议事规则，并确定业委会选举规则和名单；(4)选举、产成业委会；(5)业委会委员到相关部门备案，并刻制业委会专用章、开设资金账户。业委会只有在符合上述法律规定的情况下才能最终成立。

2.管理掌握一定的资金。

因为业委会设立的初衷便在于让业主们切实实现自我管理。所以业委会的活动通常情况仅限于与自治管理相关的活动。除与经物业招标所确定的物业公司签订物业管理合同之外，业委会通常情况下是不能进行和从事与物业管理活动无关的经营或非经营活动。业委会所管理的资金主要是根据业主大会决定而筹集的用于小区内物业维修的专项资金，以及业主们上交的公共能耗费用，如水电费、燃气费等。但在现实当中，业委会管理的资金中还有一部分是通过利用物业管理区域内的共有建筑部分筹集的资金，用于物业小区设施的维修护理和添置，以及业委会日常办公支出，如通过与物业公司达成的小区停车费分成的协议所获得的停车费收入；对广告公司在小区电梯内张贴广告收取相应费用；还有利用空置的房屋出租所获得的租金。这些行为虽然获取了一定的收入，但都是利用物业管理辖区内业主共有部分获得的孳息收入，不属于营利行为。这部分的收入可以减少业主的部分负担，也能得到业主大会的认可。业主委员会管理的资金随着社会的发展来源上显得越来越多元，财物管理上的要求也随之提高。

3.不具有独立的民事权利和承担民事责任。

类似的高效喷雾器也适用于其他作物，仅用新机器替换旧型号就可大量减少法国的农药使用。但升级并不便宜，杜考尔特葡萄园里的喷雾器的价格为320 000欧元，是收割机的两倍。事实上法国全国20万个喷雾器中每年只有其中的3%进行了更新换代，因此可能需要几十年时间才能全部升级。

业委会所代表的是业主大会和全体业主的意志。对全体业主负责。业委会在处理小区内的重要事务时，如物权法中规定，必须经过业主大会的同意。业委会并不能做出自己的独立意思，它通常仅仅是在执行业主大会的意志，因此业委会不具有独立的民事权利。同时业委会也不能对外承担民事责任，责任的最终承担者是所有的业主。

4.有明确的成立目的。

业委会成立的目的是维护业主的合法权利，帮助业主自我管理、自我服务。在业委会存在之前，城市中就已经存在一种居民自治组织，即居民委员会。居委会其实为一行政社区，是依靠行政力量在城市中划分出来的，其所履行的更多的是政府行政职能，如计划生育政策，引导居民有序政治参与等。这就使得居委会代表居民意志的属性有所减弱，其行政性质远远高于其居民自治性质。所以和居委会相较而言，业主委员更能体现和反映城市居民自治，具有更高的民主和公民社会性质。[3]

从上述业委会的特征我们可以认定它是依法成立的、有一定的组织和财产，但又不具有法人资格。可以以自己的名义进行民事活动，并能以自己的名义提起民事诉讼。因此，业委会应属于民事法律中规定的其他组织。[4]业委会符合单位一般意义上的理解，属于职务侵占罪中规定的其他单位。

三业主委员会人员可以成为职务侵占罪中犯罪主体的范围

1.业主委员会人员的构成和产生。

根据相关法律要求，业委会的委员数量一般为5-11人的单数。委员候选人由小区内的所有业主推荐或者自荐。在候选人当中选举产生相应数量的委员。业委会负责人则是由委员中再行推选出来的主任、副主任担任。业委会委员任职采用的是任期制度，没有任届限制，具体任期由业主们约定，任期一般在五年以内。在业委会日常管理中采用少数服从多数的方法，业委会的所有委员享有完全同等的表决权利。

担任业委会委员需要有责任心，有从事物业管理工作的相应能力，同时还要愿意牺牲自己的一些私人时间来从事业主委员会的相关活动。可见，业委会作为城市居民自治组织，是具有一定的公益性质的。因此，在相关规定中并未规定其薪金、补贴。如果认为需要给予委员们一定的物质补贴，则需要经过大会的同意。在业委会发展尚不成熟的当下，业主委员会当中往往只有少数几人具体从事管理活动，而其他人则是为符合法律要求，挂名担任委员，并不从事具体的管理。同时，在面对日益复杂的物业管理活动以及业主权利义务、专项维修款的使用、业主委员会诉讼主体等在其业主自治过程中必然存在的问题时，缺少物业管理和其他专业知识的业主委员会委员越来越不能胜任。此外，在没有物质激励的情况下，委员们往往对物业管理工作有所懈怠。因此，有些小区的业委会对外聘用专职的的执行秘书，来负责业主委员会日常的专业性管理事务。执行秘书通常聘用小区业主以外的人。执行秘书往往需要具有一定的执业资质和专业技术。执行秘书是业委会的工作人员。

2.业主委员会人员犯罪主体资格的具体认定。

如上所述，业委会的人员在构成上是较为简单的，即由选举产生的业委会委员和相应的负责人组成。这些人员若要构成职务侵占罪犯罪主体，还需要求其具有管理、主管、经手业委会所管理的资金的职务，而不论其是从事公务性工作，还是从事劳务性工作。业委会主任和副主任往往是用有这方面的职务，其利用自身职务上的便利侵占管理资金的，在符合其他犯罪构成要件的情况下，应当追究其刑事责任。对于普通委员则要视具体情况而定，对在实际上具有管理控制管理资金的普通委员侵占所管理控制的业主委员会资金的亦要追究其责任。对于业委会的执行秘书，本文认为其当然可能成为犯罪的主体。

对业主委员人员的主体资格认定还是要依据其具体工作职责来判断，要有能利用的职务便利，职务应从事实上进行判断。

四结语

我国刑法对职务侵占罪犯罪主体范围的规定是较为宽广的。除国家工作人员之外的单位人员，无论其工作性质为何，只要该人员在事实上有管理控制本单位财物的工作职责，皆在该罪犯罪主体之列。业委会是根据《物业条例》、《指导规则》以及各省市所制定的物业管理的行政法规成立，管理掌握一定资金。这就使业委会管理的资金成为一些潜在犯罪人垂涎的对象。把业委会纳入到职务侵占罪其他单位的范畴。一方面符合法律规定，实现法律的价值；另一方面有利于保护业主的合法权利和利益，又有利于促进城市居民自治组织的规范化发展。

注释

①中华人民共和国刑法》第271条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

②公司、企业、事业单位、机关、团体都属于单位的范畴。

③主要存在的观点有：二特征说、三特征说、四特征说、五特征说、六特征说等。

参考文献

[1]王良顺．单位犯罪论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：111.

[2]张明楷．刑法学(第4版)[M]．北京：法律出版社，2011：141.

[3]肖林．不对称的合法性：居民委员会和业主委员会之比较[J]．社会学评论，2014(6)：58-68.

[4]高军宇．论业主委员会的法律地位 [J]．延边党校学报，2011(2)：57-59.

Class No.:D924Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Subject Qualification of Crime of Duty Encroachment for Owners Committee Members

Lin Biyuan

(Law School , Chinese People's Public Security University , Beijing 100038，China)

Abstract：Recently, directors of the owners committee , as a new type of subject in the crime of duty encroachment, were identified in many court decisions. The subject of crime of duty encroachment is a unit personnel who has the responsibility of managing the unit's property, except for the national staff. In this crime. Unit is established by the law, with the corresponding legitimacy, to own some property of non - natural persons. The concept of unit is different from the unit crime.. The nature of the owners committee is belongs to other organizations in the civil law, so it is the other unit of the crime of duty encroachment. The member of owners committee can become the main body of the crime of duty encroachment.

Key words：crime of duty encroachment ; owners committee; subject of crime; unit

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1672-6758(2016)05-0065-3

作者简介：林必源，在读硕士，中国人民公安大学。