民事执行中自由裁量权的思考

秦开炎 姜小川

（中共中央党校，北京 100091）

民事执行中自由裁量权的思考

秦开炎 姜小川

（中共中央党校，北京 100091）

民事执行兼具执行与裁断两种内容。其中的自由裁量权能够对当事人的利益产生重大影响，因此在行使时应该在最弱的意义上进行，以避免与审判权力产生冲突。对于判决书中存在的不明确处，执行法院在必要情况下可以启动倒回机制。

民事执行；自由裁量；权力边界

审判是守护社会公正的最后一道防线，而判决的执行效果便是检验这道防线的主要依据，所以与执行相关的问题在法学研究中一直占据着重要地位。目前我国司法体制正在经历着重大改革，与执行相关的许多制度尚未尘埃落定，虽然十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出要“优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”，但因并未指明分离的具体路径。理论界总体来说对于“审执权限相分离”这一抽象原则已经没有过大争议，但是对执行权的性质、审判与执行的关系等基本问题依旧分歧重重，制度构想也呈多样化。对基本问题的争鸣体现了学术繁荣的同时暗示了某种共识的缺乏。本文以一份具体判决的执行为视角切入，对审执关系中关于两种权力界限的某些问题进行一些思考。

一、引发思考的判决

引发思考的内容来自于最高人民法院对一桩商事纠纷的二审判决，由于其他事实认定和法律适用等问题与本文探究的主旨关联不大，故不赘言。在其判决书的第三条中存在如下表述：“……（一审被告）按照每月44.1万元（450万元/月×9.8%）的标准向一审原告支付自2008年1月16日起至该休闲中心停止营业之日止的扣点提成管理费，并以每月拖欠的扣点提成管理费为基数，自欠付之日起至该休闲中心停止营业之日止（如实际给付扣点提成管理费之日先于停止营业之日，计算至实际给付之日止），按照同期同类银行贷款支付利息。”我们由这段话可以获取以下两重信息：第一，被告须承担向原告支付一定金额的义务；第二，由于某些原因，这个金额并未以特定的数字展现，而是被用一个限定条件加以描述。更具体一些说，这个休闲中心在判决时可能未处于“停止营业”的状态，也可能其虽已停止，但最高法院暂时却并不知晓其停止营业的日期，故而采用以“停止营业”之时为计算的截止日期。但判决的执行却最终由某地级市的中级人民法院实际负责，并且在执行法院所作出的裁定里变成了一个具体的日期：2013年7月10日，而一方当事人所需支付的金额也随之确定下来。

日期无法确定，则以成就条件为依据而匡之，最高人民法院的此条判决并无不妥；但根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。既然执行要明确，被告要支付一个确定金额，就必须要求明确的日期，这也是十分合理。既然如此，只需要经过一个恰当的程序使条件落实为日期，整个过程就都正当。如此一来，程序便成为决定是否正当的关键。

二、从“条件”到“日期”：执行程序中的裁量

为了避免“停止营业”的确定在现行法律法规中有明确规定，只是由于检索遗漏而导致臆测的尴尬，笔者尽可能全面地检索相关的法律文件。寻找的结果多与行政处罚相关，例如2001年《国家计委关于印发〈责令经营者暂停相关营业的规定〉的通知》，里面停止营业的开始时间通常是由相关部门所下达的 《暂停相关营业通知书》所确定 ；另一种情况主要是企业自行登记停业，但是税务法规对这种做法的主体有所限定，只有实行定期定额征收方式的个体工商户和个人独资企业才能申请办理停业。如果既没有行政处罚的决定书，又不符合登记停业的条件，似乎并无相关的判定标准。此外，笔者又分别致电国家税务总局和工商总局负责政策法规制定的部门，得到的答复也是并无相关规定。其中一位工作人员谨慎地表示，由于市场经济中的企业经营活动十分复杂，立法者也不太可能将所有的情况预测之后加以罗列。对于像“营业”这样外延比较模糊的概念判定必然要基于对个案的综合情况有所把握，然后根据经验和理性分析得出结论，这已然不属于立法者的权限。因此，从“条件”到“日期”，似乎并不存在一条直接而具体的规定。

既然没有现成规定，那么这个日期就应该是对某些事实进行分析之后所认定的。由于判决中并没有与此相关的事实和分析，笔者只能反复将其与文书中出现的每一个时间点相对比，终于发现这个日期与一审被告同意移交涉案房屋的日期是同一日。也就是说，法官基于移交房屋这一事实而判定涉案的休闲中心停止了营业。但是这样的解释似乎带来了新的问题，从字面意思上看，“移交房屋”并不必然等同于“停止营业”，而且，该案中的这一认定并非由作为终审法院的最高人民法院作出，而是来自于执行的中级法院。那么对于这一类在执行阶段中体现出来，却不是在执行中发生的实体问题，执行法院是否有权力进行裁量；如果有，这种权力的性质是什么；这种权力与审判权又是怎样的关系。

三、执行中的裁量权

在看到这个从“条件”到“日期”的过程时，法律从业者可能会自然地将其与“裁量权”这个概念相联系。裁量权作为一种面对具体案情进行选择和判断的权力，存在于司法的整个过程之中。[1]正如上文所提及的停止营业概念一样，只要法律不可能穷尽地预测所有可能出现的情况并提前加以规定，裁量权就有存在的必要性和必然性。而与之存在的广泛度相匹配的则是其定义的模糊性，例如《牛津法学大词典》将自由裁量权的内涵界定为:“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[2]我们明显能感觉到其中所使用的开放式的定义方法。

这种裁量权在审判的过程中表现得较为明显，但是当我们将执行的动态过程作为观察的对象时，会发现里面也蕴含着很多涉及程序乃至实体的问题需要作出判断，而这些也正是裁量权的生存空间所在。对绝大部分甚至所有的执行程序来说，裁量权都是不可或缺的组成部分。但是谁也不能仅仅因为某个自由裁量的行为发生在执行程序中就将其武断的定义为“执行中的自由裁量权”，而且通常为人熟知的“执行程序中的裁量权”，经常表现为如下：法院判决乙向甲支付欠款20万元。执行员经调查发现乙有固定工作，每月工资约8000元，名下有存款5万余元、机动车1部、76平方米两居室住房1套。此时的执行员就要选择执行措施的种类和实施执行措施的时机、顺序、期限长短等，以最终落实20万元欠款的执行。而选择何种措施、何时实施、如何实施的权力便是执行实施裁量权。[3]相对于这样“典型的”执行中的裁量权，上文中对日期的确定显得有些非典型，不免让人产生疑惑。

面对这样的非典型，可以尝试将关注对象从不同表现形式转移到更抽象的概念上。既然这个裁量的行为发生在民事执行的程序中，那么就可以去考察民事执行权这个大概念对应的内涵与外延。如果行使这个裁量行为所需要的权力符合民事执行权的概念，那么它就属于民事执行权的一种，即民事执行中的自由裁量权，无论其表现得多么的非典型；如果其权力并不属于民事执行权的范畴，我们就有必要考察其是否为司法过程的其他阶段——例如审判中的自由裁量权。

四、关于民事执行权

较早的时候，曾有过民事执行权是国家公权力还是债权人享有的私权的争论。后来随着公权力说逐渐被广泛接受，研究者又对执行权的范围产生争议，对此我们引用严仁群先生总结的三种外延依次由窄到宽的民事执行权的定义：一是认为在民事执行程序中，运用国家强制力实现民事债权的国家权力；二是民事执行权是指在民事执行程序中，负责债权的实现和执行争端裁判的国家权力；三是认为在民事执行程序中，所有可能介入并行使的国家权力。[4]因第一种定义系对传统民事执行权的理解，范围窄界定明，不具有比较的价值而失去讨论的意义，第三种定义则因范围失之过宽而不宜列入讨论范围，而本文所关注的是民事执行中所存在的自由裁量行为，故选择第二种定义作为论述的基础。

关于民事执行权的性质，相比于从属于司法权的观点、本质属于行政权论或者部分属于司法权范畴，部分属于行政权范畴的二重权力论，笔者更倾向于民事执行权是一种独立的权力。首先，民事执行不是民事审判的必然结果，只有在部分审判生效后才会发生，两者之间没有绝对的关联；其次，执行的目的是快速、准确且以较小代价的手段实现权利人的权利，而审判权的首要追求显然是公平，在基本的价值追求并不一致的情况下谈从属，恐怕不是很合适；第三，民事执行的主动性和司法的被动性之间存在本质的差异，硬要将二者糅合一处未免有水火相融之难。我国目前将执行的事务交由法院执行，但是我们不能将这个事实当作天然的正当性，否则便是望文生义且很不恰当地在实践“存在即合理”。将民事执行权列入行政权的范畴表面上看似乎与司法权论明显对立，但是论证的方法有明显的相似处，都是突出执行权中的某一种特性，将其升为主要地位，并以此为依据将其定性。而事实上，截然相对的观点和各自充分的论证也表明了民事执行权中的司法权与行政权各自占多大的比重并不显然而绝对，换言之其中任何一种是“主要”的观点都无法在论述上完全排除另一种的合理性。以最常提到的三权分立模式为例，作为一种分权原则其在理论界定上具有开放性，西方各国践行时司法机构与行政机构、立法机构与行政机构在职能上往往是存在交叉运行的。具体到民事执行权，其属于不同于行政权和司法权的相对独立的国家权利，包含执行与裁断的性质，但与两者又存在类似和交集，有着司法性与行政性双重兼顾的边缘性。确认了这一点，才能继续展开对民事执行中的自由裁量权的探讨。

五、关于自由裁量权的分析

当我们在不同的语境中谈论“自由裁量权”这个词语的时候，常常赋予了其不同的内涵，所以有必要对这个词语的不同内涵进行比较和梳理，以确定所使用的到底是哪一种或者哪个层次上的“自由裁量权”。德沃金将自由裁量权从弱到强划分为三个等级。“第一，如果一个人的义务可以由有理性的个人以不同方式来解释的标准所限定，他就有自由裁量权。这是一种弱的意义上的自由裁量权，由于某种理由，官员们必须适用的标准不能机械地适用，而要求使用判断。第二，如果一个人的决定是最终的，没有更高的权威审查并搁置他的决定，我们就说这个人有自由裁量权。第三，当某些为他设定义务的标准事实上并不意在对某些具体决定设定义务，我们就说这个人有自由裁量权。”[5]第一种最弱的情况适用于面对“恰当的审慎”这样无法直接适用的原则性描述；而第二个等级的例子便是英美法系的法官无权撤销陪审团对事实作出的判断；第三个等级则可以用来解释“法官造法”现象。有学者将其引申归纳为“判断”“法律空缺”“预测”三个角度，分别是完全在法律的范畴内，部分突出现有法律的范畴外和完全不在法律的范畴之内。[6]到了法官造法的程度时，从某种角度上可以说司法权的行使者一定程度地行使了立法的权限。随着自由裁量权限的递增，其存在的争议也会加大，这种争议的一部分是源自公众对司法权扩大可能侵犯权力制约的平衡状态，从而造成某种失序的担忧。这种担忧不独针对司法权或其他特定的权力，而是对于任何一种可能过分膨胀的权力。如果有理由对司法权的扩张感到忧虑，那么也有能对民事执行中自由裁量权采取同样态度。

司法权的本质是判断，所以其面对纠纷时应该处于中立的地位，因为只有中立才可能带来公平的裁断。能使当事人在心底认可（不仅仅是屈从于）判决权威的，也正是这种中立超脱的姿态，而不是法院背后站着的国家所手握的暴力。同样的，法官之所以有权进行自由裁量，也是有“判断”这个范畴作为限制。但对于民事执行而言，其本质是国家强制当事人履行自己的义务，整个过程可以用通俗的语言描述为：国家帮着当事人的一方去向另一方要债。那么其从发动的那一刻开始，就注定不能中立。没有“判断”的范围限制、无需保持中立的地位，在作出裁断后就能主动实行，这就是民事执行中的自由裁量。而这种权力本身蕴含着矛盾，现实的需要既构筑了自由裁量权存在的基础，同时也蕴含着诱发其失控的条件。事实上，这种在矛盾中寻求平衡的态势是许多制度所共有的，例如从某种意义上说，赋予行政机关立法权或者司法机关的辩诉交易都面临相似的拷问。

孟德斯鸠有一句被引用过无数次的名言: “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]如果将前半句视为对客观现实的描述，那么后半句则可以被认为包含了解决问题的对策。当谈论的语境具体到执行中的自由裁量权时，对“应该怎样为权力触角作出恰当框定”的回答似乎与本文开头的疑问产生了关联。因为执行中的自由裁量，与同样包含有自由裁量的审判权处在同一个程序之中，且应用于的事实都可以被囊括在案件事实里，在没有外部第三方权力介入的情况下，两者出现相互逾越边界的可能性其实并不小。我们姑且撇开潜在而缥缈的第三方不谈，就以这两种权力的对比为手段，来划定权力的边界。

六、权力的边界

以上所有的探讨都是基于执行中的自由裁量权这个主体视角，此处依旧沿用。由于实践的复杂与概念本身的模糊性，权力之间不太可能划得出一道精确的界限。退后一步，笔者认为可以从两个原则出发来把握，分别是时间上的“执行中”与程度上的“弱意义”。

相对而言，时间这个维度比较容易理解。所谓的“执行中”可以解释为已完成了审判过程，即行使审判权的法官已经基于所有提交的证据对案件事实进行认定，并依此作出清晰明确的判决。虽然执行权是一项独立的权种，但是其行使的前提是判决，只有执行所依据的判决确然明晰，才标志着整个案件能够地进入执行阶段。审判权负责界定“执行什么”，而执行中的自由裁量权所裁量的范围是“如何执行”。而“弱意义”上的裁量，是指执行中的自由裁量权应当尽量保持克制。不同于审判中被动式的裁量，执行过程中的裁量有很多时候是在主动行使权能，如果不能保持一种克制的态度，极容易造成扩张与滥用。这种弱意义与德沃金提出的“弱意义”的含义并不相同，因为执行中的自由裁量并不存在应对法律空缺或作出预测的可能性，而是大致都在“恰当的审慎”所包含的范围里；从某种意义上说，即属于最弱程度的自由裁量权且在其中程度较弱。

七、理论探讨的现实意义及对处理问题的建议

以上对于理论问题的大段阐述面临如下必要性的拷问：只为确定一个判决中涉及的日期，有必要如此纠结吗？答案是肯定的。因为这不是学者枯坐书斋凭空生造的担忧，而是关系到实在的巨大利益。在所举例的案件中，原被告双方对于“停止营业”的不同理解直接关系到最后的给付金额，以不同的停止营业日为计算起点算出的结果相差可达千万。而在涉及当事人如此巨大利益的问题上，理论却连对金额决定权的性质都无法确定。个案是如此，那么一市、一省乃至全国又是如何，每年又有多少当事人的利益就在这看似细枝末节的地方被不合理地处置呢？

当提到执行中存在的问题，社会公众更多可能将关注点放在与廉政风险相关的领域。充满故事性的贪腐和枉法情节背后的制度性问题更值得深入思考。即使假设所有的法官都毫无私心且充满正义感，这个案件中暴露的问题也并不会消失。归根到底，如果不能在学理上对执行中的自由裁量权与审判权的边界进行有效界定，想要出台有效的制度规定只能是一厢情愿。

当经历了以上分析，再回到最初由案件所引发的问题时，我们大概可以获得较为确定的答案：执行法院对于这种由于判决不明确而产生的事实问题，并无自由裁量的权力。有的学者将执行依据不明确的情况认为是可执行性缺陷，并认为可由执行机构通过听证程序予以裁决，当事人认为与原判不服或侵犯了其合法权益，可向做出裁决的上级执行机构申请复议，但不能对其提起上诉或申请再审。[8]笔者对这种观点不能苟同，属于司法权范围内的事务，不应该被其他的权能所僭越。当司法权运行中出现了不足，正确的对策是通过合理的程序使其自我修正完善，而不是走上一条“将错就错”的路，以其他权能错位的方式去弥补司法权的缺位。即使这样做能够在某些个案中获得实质正义的结果，牺牲程序而造成的损失与潜在风险都是巨大的。

另外值得注意的是，当提到判决不明确或不具体的时候，常常暗含行使审判权的法官没有尽职尽责，但事实并非总是如此，就比如在本文所引用的判决书里，我们并不能找到足以佐证其未尽职责的证据。如果非要将由于不可抗拒的客观力造成的不明确称作一种瑕疵，这种瑕疵的概念与通常使用的有很大差距，对其处理也应该迥异于因人力而导致的负面后果。有的学者总结德日法等大陆法系国家对判决瑕疵的相关规定后，针对中国司法实践提出了“当事人协商+补充判决、判决更正二择一”模式，[9]笔者大体上赞成这种流程。另外，在整个执行的流程中，笔者认为还应当更多体现执行部门的作用。如果遇到不明确的情况，在协商无效的情况下，执行部门不附带任何举动就将判决书机械地退回，结果并不良好。例如本文中所列举的，司法实践中大量存在的代为执行案件，作出判决的法官可能距离案发地很远，对于某些可能需要实地调查才能作出正确判断的事实问题，要求审判法官往返乃至多次往返调查，显然有浪费司法资源的嫌疑，毕竟负责执行的法官在地域上明显有优势，很多情况由执行法官查明更为简易。

执行部门起作用的方式可以是某种审查与倒回机制。当一份有待执行的判决书被送到执行局的时候，有专门的审查法官负责审查判决的可执行性，对可以执行的判决则移交给具体的执行员；而如果遇到执行标的未明确的情况，如本文所用以举例的“停止营业之日”之类，在双方无法协商一致的情况下，则采取倒回机制，将问题呈报审判法官，请求其对判决作出进一步的解释。为了避免执行机关推诿职责，随意将案件倒回而增加判决法官的工作负担，执行机关在倒回时应当对有疑问的执行标的进行了必要调查，并拟出相应的倒回理由。对于经调查认为可以确定具体标的的情况，应该写入理由供审判法官参考；如果经调查无法确定具体的执行标的，则应该写明无法确定，并请求审判法官对此释明。这种机制实际是试图在维护权力边界和节约司法资源之间寻求一个平衡，将执行法官的自由裁量权变更为建议权的目的在不牺牲程序正义的情况下，最大化的发挥执行部门的作用。

[1]江必新.论司法自由裁量权[J].法律适用,2006，（11）.

[2][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京：法律出版社，2003.329.

[3]杨海超，李 欣.执行程序中的裁量权及其规制[J].人民司法,2014，（19）.

[4]严仁群.民事执行权论[D].南京师范大学法学院，2005.7.

[5][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利（信春鹰，吴玉章译） [M].北京：中国大百科全书出版社，1998.52-53, 99-100.

[6]秦 旺.法理学视野中的法官自由裁量权[J].现代法学,2002，24（1）：85-91.

[7][法]孟德斯鸠.论法的精神（上卷） [M].北京：商务印书馆，1961.154.

[8]陈 渝.执行依据可执行性缺陷的补救[J].人民司法,2007，（1）.

[9]杨春华.论判决执行依据瑕疵的处理[J].法学杂志,2008，（2）.

[责任编辑：降小宁]

Reflection on Discretion of Civil Execution

QIN Kai-yan JIANG Xiao-chuan

（PartySchooloftheCentralCommitteeofC.P.C,BeijingChina100091）

2016-09-20

本文系中共中央党校校级课题“中国法治的发展及社会转型期企业面临的法律问题”阶段性研究成果。

秦开炎，男，中共中央党校2014级法学理论硕士研究生；姜小川，男，中共中央党校政法部，教授，博士生导师。

D

A

1008-0597（2016）04-0018-06

10.16161/j.issn.1008-0597.2016.04.003