我国未来《民法总则》决议行为的立法安排

薛波

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）



我国未来《民法总则》决议行为的立法安排

薛波

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

摘要：按照学界对民法典编纂步骤的设计和构想，首先应当制定《民法总则》。未来《民法总则》应如何设计决议行为的具体内容，实值慎思。与合同、共同法律行为相较，决议行为在适用领域、行为主体数量、意思形成机制、意思表示方向、约束主体范围、法律规制重心方面特点显著。我国已公布的诸版本民法典草案建议稿、议案中，或对决议行为未做规定，或规定较为简略。当前制定《民法总则》，宜在总则编“法律行为”部分规定决议行为。在制度设计上，应将决议行为作为一种独立的法律行为看待，并且《民法总则》应就决议意思形成机制、效力划分、拘束范围、对权益受侵害少数派行为的法律救济等内容也详细规定。

关键词：民法总则；决议行为；民法典草案建议稿；体系位置；制度设计

①当然，在立法论层面，对是否制定《人格权法》和《债法总则》至今仍存争议，这里提出的三步走是在不涉《人格权法》和《债法总则》情况下的步骤安排。

②从笔者掌握的资料情况来看，目前仅三篇论文在一般法层面讨论决议行为，并且这三篇论文均将决议行为作为共同法律行为的一种类型论述。本文严格区分决议行为和共同法律行为，并且认为，决议行为作为一种独立的法律行为类型，在《民法总则》中具有无可替代的立法价值，应单独做出立法安排。

③决议行为作为法律行为的一种类型，虽在民法中也有所体现，如业主大会中的决议行为即为示例，但比较而言，决议行为在作为团体法的《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《破产法》等商事法领域更为普遍，尤其《公司法》领域的决议行为规则最为系统、完备。

一、引言

当前，有关民法典编纂的议题正处于热议之中。学界对民法典编纂步骤的设计和构想为：首先，修改《民法通则》为《民法总则》；其次，在现有立法体系的基础之上，对各民商事单行法、规范群、制度链进行查漏补缺与体系整合；最后，在前两步的基础上，制定一部结构合理、体系严谨、内容适当的《民法总则》。①在这三步骤之中，首当其冲的便是制定《民法总则》。显然，“修改《民法通则》为《民法总则》”也仅仅是指明了《民法总则》立法的基础和方法，学界对于《民法总则》应包括的内容仍在进一步的探究之中。本文笔者不揣浅陋，试图就决议行为在我国《民法总则》中的立法安排问题做一些理论及实务上的探索，以期能为时下《民法总则》的制定有所助益。在此需稍作交代的是，之所以选择决议行为展开研究，主要基于以下理由：其一，决议行为作为民事法律行为的一种类型，在理论研究上还略显单薄。②其二，《民法总则》中是否规定决议行为，如何设计决议行为的体系位置和制度内容将会直接体现出《民法总则》在处理民、商两法关系上的方法和态度。③

二、决议行为理论的探源及释义

“决议”这一术语历史悠久，早在罗马法时代，“决议”便已出现，如平民会决议、元老院决议等。[1](p17)只是，在罗马法的相关著述之中，仅有“决议”之实，并无“决议”之名。①例如，罗马法时代著名的法学家乌尔比安认为：“社会团体当中多数人所为的事情，都是全体人的行为。”这里提出了决议的多数决定原则，却未明确提出“决议”这一概念和术语。参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第68页。长期以来，决议同合同行为、共同法律行为混为一团。冯·图尔和梅迪库斯教授率先提出，决议行为作为一种独立的法律行为类型，具有特殊性，应将决议行为同合同相区分，并据此将法律行为分为单方、双方、多方及决议行为四类。[2](p165)尔后，拉伦茨教授又进一步指出，应将决议从合同中分离出来，决议是人合组织、合伙、法人或法人之由若干人组成的机构通过语言形式表达出来的意思形成的结果，并就两者之间的区分做了详细的阐述。[3](p320)至此，决议在法律行为体系中的独立地位逐渐得到重视。

我国台湾及大陆学者对决议行为的研究相当薄弱。史尚宽教授在《民法总论》中，对决议行为的论述仅寥寥数语，转而简要区分了决议、合同、共同法律行为之间的区别。[4](p311)王泽鉴教授则直接将决议归入合同行为之列，理由是决议行为系由同一内容的多数意思表示合致而成立。[5](p242)大陆学者多依循前述观点，区别甚微。虽近年来，大陆青年学者中有人注意到了决议行为的特殊性，并试图对决议行为、合同、共同法律行为做出明确的区分。②在朱庆育教授新近出版的《民法总论》中，在法律行为分类一节，明确将决议同单方、数方、契约行为并列单独列出，并具体阐述了决议同共同法律行为的区别。青年学者王雷也就决议行为同合同、双方、共同法律行为做了区分。参见朱庆育：《民法总则》，北京大学出版社2013年版，第133页；王雷：《论民法中的决议行为》，载《中外法学》2015年第1期。但总体而言，决议作为民事法律行为中的一种重要类型，在我国尚处于起步研究阶段。

在域内外相关的学术著作中，少有对决议行为概念做明确界定。笔者认为，所谓决议行为，系指依据章程或法律规定的程序和规则做出的多个意思表示而成立的行为。其具有如下特征：（1）适用领域的广泛性。决议行为在民商法领域均存在，尤其在作为团体法的商法领域体现得更为明显，其贯彻了商事单行法的绝大部分领域，这也是抽象出决议行为的共通性法律规则在《民法总则》中予以规定的主要理由；（2）行为主体的多重性。决议行为的做出原则上至少为两人或两人以上，多则不限；③也不绝对，例如一人有限责任公司中的股东大会决议行为，决议主体就仅为一人。（3）形成方式的特殊性。因决议行为主体一般众多，为提高决议行为的效率，决议往往采用“多数决”④“多数决”作为私法领域处理团体意思的最基本方法，本质是一项经验性规则，它借助于权力分割、协调运作和相互制衡的政治实体上的运作模式，将私法上的行为通过公权力的方式表达。（资本或人数）的形成方式；（4）意思指向的单一性。在决议过程中，社团成员的意思表示不是针对其他发出意思表示的成员，而是针对单一、特定的意思形成机构；[2](p167)（5）团体意思的优先性。决议行为在“多数决”基础上形成的团体意思即“拟制”为社团自身的意思，即便少数社员在决议事项上存在反对意思，也必须无条件服从团体意思的安排；（6）形成过程的程序性。由决议意思形成机制的特殊性决定，决议形成过程依赖于一套合理、有效的程序，包括：决议的前置程序、召集程序、质询和辩论、会议事先发出公告或通知、表决程序等；（7）拘束范围的有限性。决议主要适用于团体内部法律关系，往往仅就法人或其他组织的内部事务做出决定和判断，对法人或其他组织与第三人之间的关系不加约束和干涉。

三、决议行为同合同行为、共同行为的区分

同合同行为、共同法律行为相较，三者的主要区别表现如下：⑤严格意义而论，依据意思表示数量的多寡，法律行为分为单方、多方法律行为，其中多方法律行为又包括合同行为、决议行为和共同法律行为。考虑到单方法律行为和后三者的区别明显，本文重点对理论上易混淆的合同、决议和共同法律行为加以区分。

1.主要适用领域：合同行为主要适用于合同法领域；共同行为多发生在具有人身依赖关系的紧密结合型团体当中（如合伙协议、共同遗嘱）；而决议行为作为一种议事规则，在商法领域运用得较为普遍（如股东大会、董事会、监事会决议等）。

2.行为主体数量：一般而言，合同行为主体由要约方、承诺方构成，人数相对较少；共同行为和决议行为属于多方法律行为，人数可能众多；因决议一般采用“多数决”的意思表决机制，故牵涉的主体可能更为广泛。

3.意思形成机制：根据我国《合同法》第13条规定，合同采用要约、承诺的形式，当事人双方意思达成一致合意而成立；共同行为则因意思表示方向完全相同、法律效果指向一致而成立。在共同行为中，各主体意思表示同向结合最终形成共同意思，个体意思同共同意思在法律效果上具有一致性，如同自身意思表示那样受共同行为的约束。[6]决议行为与共同行为“酷似而实不同”，[4](p311)由决议意思形成机制特性所决定，每个决议行为人的单独意思转换成团体意思，采用“少数”服从“多数”原则，这也从侧面反映出共同行为、决议行为在目标指向上的不同。

4.意思表示方向：合同主体所为意思表示的目标在于合同的成立，各意思表示内容相对应、方向相反；共同行为中不存在异质性的效果意思，所有单个成员的效果意思、表示意思、表示行为都具有统一性、同一性。决议行为则不同，由于在表决机制上采用多数意思表示和少数意思表示竞争时的“多数决”形成机制，故决议行为“对未参加决议和投票，甚至对反对之意思表示者，亦均具有约束力，依多数决所集合多数之各个意思表示，失其独立性。”[4](p311)但是，有约束力并不表明决议意思即为反对或缺席参加成员的意思，反对或缺席成员的个体意思依然存在。

5.约束主体范围：合同的约束力原则上只及于合同当事人。按照我国《合同法》第8条第1款规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力；第14条第2款规定要约表明经过受要约人的承诺，要约人即要受到该意思表示的约束；第21条规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，这些规定均表明，合同的拘束范围仅仅及于要约和承诺方。与之相较，共同行为和决议行为的约束范围较广，尤其是决议行为，对那些不同意甚至投反对票成员也产生法律效果。[7]

6.法律规制重心：我国《合同法》第13—31条就要约和承诺的相关问题做了细密的规定；共同行为因在意思表示上的同质性缘故，在立法规制上一般参照合同行为处理，但决议行为同合同行为、共同行为立法规制重心判然有别。因决议行为的意思是一种典型的“拟制意思”，这种“拟制意思”的做出端赖一套合理、有效的程序，因此，立法往往将决议行为的过程及程序作为规制的重心。

四、决议行为在民法典草案建议稿中的疏漏及补正

一方面，决议行为在理论研究上尚待深入；另一方面，决议行为又具有合同、共同法律行为无可替代的特殊性，我国民法学界对决议行为的忽视造成了该制度在《民法通则》中的制度缺失。①笔者在此论及的决议行为在《民法通则》中的制度性缺失，并不表明我国整个民商事立法体系中，决议行为立法缺失。其实，我国《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》等商事单行法中，有关决议行为的立法规定不在少数。但遗憾的是，长期以来，由于商法学界所呼吁的规定各商事单行法一般性、补充性规则的《商事通则》尚付阙如，这使得决议行为的共通性、一般性的法律规则在立法层面迟迟未能确立。职是之故，在《民法总则》启动在即的情况下，笔者才极力主张在《民法总则》部分对决议行为的一般性、共通性规则加以规定。如果说《民法通则》未对决议行为做出安排，是受到历史、理论研究及比较法上的示范②有学者在对《德国民法典》、《法国民法典》考察后分析认为，在这两部被后世举为典范的民法典中，也没有规定决议行为。主要原因在于，19、20世纪，欧洲大陆掀起的“3R”运动（文艺复兴、启蒙运动、宗教改革）崇尚解放人，尊重个人的自由和创造力。厌恶封建团体，把团体看成是对国家权力的潜在威胁。因此，在民法立法上，对团体一直持憎恶的态度并故意予以回避，这种对团体的敌视导致了对决议制度的忽视。参见陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，载《比较法研究》2008年第6期。等多重因素的钳制和影响。那么，在已颁行的几部民法典草案建议稿中，是否对决议行为做出了相应的制度安排呢？

1.梁慧星教授建议稿的相关规定。由梁慧星教授组织起草的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》中，第五章法律行为部分（该部分由孙宪忠教授执笔）详细规定了意思表示、法律行为一般规定、无效、撤销、附条件和期限等内容，但在具体条文中却未就法律行为的类型做出明确划分；同样，在该建议稿第三章法人团体部分，第76条甚至明确了公司法人的意思机关是股东大会，但未出现股东大会“决议”字样。[8](p158)

2.王利明教授建议稿的相关规定。王利明教授主持撰写的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》中，在第六章开篇关于法律行为的“本章说明”内容（该部分由王利明教授执笔）论及法律行为的适用范围时指出，法律行为的部分可以适用商法领域，公司设立过程中的发起人之间的协议、对其成立、效力、解释等内容，商法中一般不做规定，这就需要在《民法总则》中寻找依据。[9](p268)王利明教授此处所言的“发起人协议”属于多方法律行为，而非决议行为，这在该建议稿第151条、181条规定中得到了印证（该条由易军教授执笔），151条第2款将法律行为明确区分为单方、双方、多方法律行为，[9](p274)181条规定了多方法律行为的解释规则。[9](p304)

3.徐国栋教授建议稿的相关规定。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》其“序编”第四题第二章法律行为一节中，仅在第43、44条中规定了法律行为的定义和有效要件，未提及法律行为的类型区分。[10](p10-11)

4.杨立新教授建议稿的相关规定。由杨立新教授领衔起草完成的《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》第175条规定，法律行为在符合其成立要件时成立，或因单方、双方、多方意思表示一致而成立，[11]对法律行为的类型做了区分，亦未有决议行为之明确规定。

在上述四部民法典草案建议稿中，均未明确规定决议行为，但是，这些疏漏在新近的相关著述中得到了明显的补正。

5.孙宪忠教授民法总则编制议案中的规定。孙宪忠教授向全国人大提交的《关于中国民法典中民法总则的编制体例》的议案中，在法律行为的改造部分明确提出，应当按照意思自治原则，对法律行为制度彻底的补强，应当承认单方行为、双方行为和团体行为。[12]与其建议稿所撰写的法律行为一节有所不同，孙教授首次明确提出，《民法总则》应当对法律行为做出区分，并且在该议案中直接使用“团体行为”的概念。依据笔者的理解，这里的“团体行为”应当包括“多方行为”和“决议行为”。因“决议行为”是最为典型的“团体行为”，如果孙教授欲弃“决议行为”或以“共同”或“多方”法律行为包含之，完全没必要用“团体行为”的称谓。

6.《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿）的规定。由中国法学会牵头、民法典编纂项目领导小组起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿）第120条第2款规定“决议行为的成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则。”[13]同时，该建议稿第138条还规定“决议行为损害特定第三人利益的，该特定第三人有权请求人民法院或仲裁机构确认该行为相对其无效。”[13]至此，诸多版本的民法典或民法总则的建议稿中，第一次明确出现了“决议行为”的身影。

孙教授向全国人大提交的民法总则编制议案恰逢十八届四中全会前夕，中国法学会颁布的民法总则专家建议稿则在此次民法典编纂的议题正式提出之后，两者和民法典编纂的当前形势联系更为紧密，故对《民法总则》立法具有相当的参考价值。相较于前述四部民法典草案建议稿，“团体行为”的提出以及在条文设计中明确了“决议行为的表决规则和表决程序”、“决议行为相对特定第三人无效制度”，用语虽较为简略，但可谓历史性的进步。

未来我国《民法总则》的制定该如何规定决议行为，仅从《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》中，可资参照的资源并不多。建议稿仅以区区两个条款规定了决议行为的成立规则及决议的约束范围，对决议行为效力、解释等问题均未置明文，这都为《民法总则》中决议行为的制度安排留下了巨大的补白空间。

五、《民法总则》设置决议行为的法技术标准考量

通过前文对决议行为理论及立法缺失现状的分析，笔者认为，当前我国《民法总则》的制定，应当对决议行为做出制度性的安排，以此来充分彰显《民法总则》对商事关系的包容性面向。纳入总则的决议行为内容应符合以下标准：

1.一般性和共通性。所谓一般性，指纳入《民法总则》中的决议行为规则应当是各单行法中有关决议行为的最基本的规则；共通性则指这些一般性规则是能够适用于全部或绝大部分具体决议行为、事项的规则。

2.统领性和全面性。统领性是一般性和共通性要求的延伸，《民法总则》选取的决议行为规则应当对民商事各单行法中具体、特殊的决议规则具有统领性的作用；全面性系指对进入《民法总则》的决议行为规则必须在立法时全面规定，不存在疏忽和遗漏。这里存在一个可能的误区，全面性是否意味着事无巨细，如此，就同《民法总则》“总”的基本旨意相悖。其实，笔者所言的“全面”非指要在总则中全面、细致的规定决议行为的全部内容；而是说，经过充分选粹、提炼、吸收、整合了的决议行为的一般性、共通性、统帅性规则应当在总则中全部予以规定，以此充分彰显《民法总则》“总”字的精髓。

3.概括性和抽象性。由《民法总则》的性质和功能所决定，《民法总则》的内容设置应追求一般性、共通性、统领性。《民法总则》中的决议行为不可能对各单行法中具体的、特殊的决议规则一一做出规定，表现在立法用语上，必须追求规范语言的概括性和抽象性，借此以保证《民法总则》中决议行为规则的涵摄范围。

4.科学性和适应性。法律作为一门科学，必须对其对象实际是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断中来规定它应该如何或不应该如何。[14](p2)《民法总则》中的决议行为立法应当遵循科学主义立法的基本要求，力求做到概念准确、内容客观、逻辑一致；“适应性”是基于司法裁判立场的考量。法律作为实践理性的产物，其魅力主要不在坐而论道，建构价值。[15](p284)其规范设计的目标读者应当主要是法官等司法实务群体，法律条文也只有在“司法场域”中才能发挥其作为司法裁判法源规范的功能。因此，决议行为的制度设计应当充分满足“司法场域”的“适应性”需求。

六、决议行为在《民法总则》中的体系位置与制度设计

1.体系位置。

决议行为在《民法总则》中的体系位置，代表性的做法有两种：其一，在《民法总则》篇之“法律行为”部分规定决议主体、决议事项、决议表决机制、决议效力等内容。《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿》（征求意见稿）即在第六章“法律行为”部分规定了决议行为（第120条、138条）。其二，在《民法总则》篇“法人部分”之“社团法人”规定决议行为，较有代表性的立法例为《德国民法典》，其第27条、28条、32条、33条、34条、35条详细规定了决议行为的一般规则。笔者建议，我国《民法总则》可参照中国法学会民法总则专家建议稿的立法体例，在总则篇“法律行为”部分规定决议行为及相关内容，理由如下：

其一，从语义解释上看，“决议行为”的重心应是做出“决议”的“行为”，“决议”只是实现“行为”的手段和形式。借助于决议方式和决议程序形成的团体法律行为，是团体及团体成员实现私法自治的主要手段之一。因此，尽管决议行为在意思表示数量、形成机制等方面同合同、共同法律行为存在重大区别，但仍不脱法律行为的理论窠臼，因而不宜将决议行为完全同法律行为相分离，否则将损及团体自治目标之实现。①值得提及的是，我国司法实务中已认识到了决议行为属于公司自治的领域，不得进行司法干预。2012年9月8日，最高院发布的第三批指导案例10号：“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司董事会决议纠纷撤销案”中，二审法院的裁判要旨指出：“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查以下内容……在未违反公司章程的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”参见最高人民法院案例指导工作办公室：《李建军诉上海佳动力环保科技有限公司董事会决议纠纷撤销案》的理解与参照，载《人民司法》2014年第6期，第48页；类似案例亦可参阅：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第852号民事判决书；福建省高级人民法院（2012）闽民终字第111号民事判决书。

其二，就理论研究层面而言，早期决议一直被当作多方法律行为的一种，并且同合同、共同法律行为混为一团。尽管之后决议行为的独立性和特殊性逐渐得到重视，主张将决议行为从合同行为中分离，但该认识乃是基于“决议是同合同并列的一种法律行为”之思维逻辑。换言之，理论上对决议行为独立性和特殊性的认识，并非要彻底将其从法律行为中相剥离，反而是对决议行为在法律行为体系中地位的进一步强调。因此，域内外相关著述中，均不约而同地在法律行为部分，论述决议行为、合同、共同法律行为之间的区分、效力等问题，在法人一节中，仅从法人的类型化区分角度入手，对不同类型法人组织和行为方面做出一般性、概括性规定，未论及决议行为。

其三，从比较法上观察，域外公司法理论及实践普遍有将法律行为效力理论适用于公司会议决议效力认定的趋势。[16]典型例证即公司会议决议效力“三分法”理论，按照三分法理论，股东大会决议是一种法律行为。①参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版本，第383页。台湾地区“最高法院”1976年台上字第1374号判决指出：“股东大会决议是二人以上当事人基于平行与协同的意思表示相互合致而成立的法律行为”。转引自钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273页以下。将法律行为的不成立、可撤销、无效等效力形态套用在公司会议决议效力判定上，从而形成了公司决议不成立、可撤销和无效三种情形。②我国《公司法》第22条将有瑕疵的股东会、董事会会议区分为可撤销和无效两种情形，而无决议不成立情形。在司法过程中，法官在系争案件的裁判中，往往将本属于不成立的决议作为无效决议处理，从而导致法律适用上的混乱。参见：上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第1730号民事判决书。公司会议作为决议行为适用的主要“场域”，在决议行为的效力判断上遵循法律行为效力判断规则，参照域外立法例，我国《民法总则》应当在法律行为部分规定决议行为，借此以保证法律体系的内部和谐，司法裁判上的统一。

其四，从制度功能层面考量，法律行为作为实现私法自治的主要手段，是《民法总则》最核心的制度之一。一方面，将决议行为纳入法律行为部分，可以彰显《民法总则》对决议行为立法的重视，丰富传统法律行为的类型划分；另一方面，决议行为作为一种典型的团体法律行为，在商法领域运用得较为普遍。其在意思形成机制上采用“多数决”形成机制，意在维护商主体的团体性和组织体性。鉴此，将决议行为纳入法律行为部分，可充分体现《民法总则》对商事关系的包容性面向。

2.制度设计。

在明确了决议行为在《民法总则》中的体系位置后，依据前文对决议行为立法技术标准之内在要求，笔者建议，我国《民法总则》应在“法律行为”一节就决议行为规定以下内容（含拟设条文）。

（1）法律行为的类型。《民法通则》第四章民事法律行为和代理的相关规定中，未规定民事法律行为的类型。在前述诸版本的民法典草案建议稿和民法总则立法议案、建议中，除中国法学会起草的民法总则建议稿与孙宪忠教授《关于中国民法典中民法总则的编制体例》的议案明确提出“决议行为”、“团体行为”概念外，其余均未对法律行为的类型单列条文规定，通常在“法律行为的成立”之规定部分，以意思表示的多寡来区分法律行为的成立。尽管据此可以判断，法律行为的类型主要取决于意思表示的多寡，但仅仅依据意思表示的数量无法准确厘定单方、合同、共同及决议行为各自的特殊性和独立性。我国《民法总则》有两种立法选择：其一，遵循传统立法例，在《民法总则》法律行为“一般规定”之“法律行为的成立”部分规定决议行为（如“王稿”151条、“杨稿”175条）；其二，在《民法典》“法律行为”之一般规定“法律行为的定义（概念）”部分，增设法律行为类型条款，明确规定法律行为包括单方、双方、多方及决议四种类型（如《蒙古国民法典》38条）。相较而言，两种模式只是立法规制的角度不同而已，并无孰优孰劣之分。考虑到当前《民法总则》内容设计的选择需要，笔者在此将二者所拟设的法律条文一并列出。

[法律行为的类型]法律行为包括单方法律行为、合同行为、共同法律行为和决议行为。

[法律行为的成立]决议行为的成立，应当依照法律规定的决议程序和决议规则。

（2）决议意思形成机制。前已述及，与合同行为、多方法律行为相较，决议行为在意思形成上要遵循特殊的要求：其一，决议意思以法律或章程规定的“多数决策”（资本或人数）最后形成，即使少数社团成员弃权或表示反对，反对意思也不妨碍决议意思的成立；其二，为保证决议意思的正当性和合法性，决议意思的做出必须严格遵循法定的程序要求，这与合同行为形成了显著的差别。根据现代合同法原理，合同行为并不关心意思表示的形成过程，其关心的是意思和表示两者之间的真实性和一致性问题。决议行为在意思形成机制上的特殊性决定了其必须有赖于一套通用的、专业化的程序规则和流程。程序作为决议意思应遵循的内容具有强制性，程序也是决议成立的必备要件。[17](p239)

据此，未来《民法总则》在决议行为成立的制度安排上，应当从法律行为及意思表示的理论框架入手，仅在《民法总则》之“法律行为”一节，简要规定决议行为成立要求。对决议形成过程中的形成方式及程序要求（如表决规则），建议由《民法总则》之“法人”一章及其他民商事部门法，如《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《破产法》等在相关章节中做细化、补充规定。这样，一方面，在不破坏法律行为的立法逻辑结构的前提下，保证了《民法总则》立法用语的抽象性和概括性；另一方面，既符合前述设置决议行为的法技术标准要求（全面性），也符合民法外在形式的体系化要求。

[决议意思的形成]决议意思应依据法律或章程规定的“多数决”方式（人数或资本）形成；决议形成过程应当符合章程或法律规定的程序要求。①如果《民法总则》不对法律行为的类型做出明确规定，而在法律行为的成立部分规定决议行为，则该条的后半部分有关决议意思形成的程序要求也可略去，以避免重复。

（3）决议行为效力划分。决议行为的效力应类推适用法律行为的效力理论，前文对此已简要提及。因股东大会决议是典型的决议行为，一般适用于所有的决议行为，故笔者在此以股东大会决议为例，尝试总结出《民法总则》决议行为效力的一般规则。

有关决议行为的效力判断规则，传统大陆法系采用“二分法”立法例，即将公司会议决议效力瑕疵区分为程序瑕疵和内容瑕疵，分别认定其可撤销或无效（如《德国股份法》第7部分，台湾地区《公司法》第189、191条，我国《公司法》第22条）。两分法虽然简单明确，但缺陷亦十分明显，“决议的可撤销和无效，都是以决议的存在为前提，如果根本无股东或董事会决议存在，则无检讨股东会决议瑕疵有无之必要。”[17](p225)如伪造股东、董事会决议，根本未召开会议决议做出的决议行为，这些情形显然不能统一划归到无效、可撤销决议当中去。鉴于两分法存在的固有缺陷，公司会议决议效力“三分法”理论已悄然兴起，并有取而代之之势。所谓“三分法”，即将法律行为的效力理论套用于公司会议决议的效力划分上，进而将公司会议决议区分为不成立、可撤销和无效三种形态。1981年《日本商法典》修订时在第252条增加了决议不存在诉讼，[18](p65)日本最新公司法第830条第1款设相同规则。[19](p449)受其影响，1984年《韩国商法典》在修订时，第280条规定了股东大会决议不存在之诉讼。[20](p423)我国台湾地区虽然在立法上采用“二分法”，但学说和判例普遍承认决议不成立为决议瑕疵的主要类型之一。②参见王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第275页。1976年台上字第1374号判决指出：“公司法既已规定股东会之决议必须有代表一定数额以上股份之股东出席，则此一定数额以上股份之股东出席，即为法律行为成立之要件。欠缺此一要件，自属决议不成立，已非单纯决议方法之违法，无须诉诸法院撤销。”转引自钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273页以下。

依据《民法通则》第58和59条关于民事法律行为无效、可变更和可撤销以及《合同法》第52和54条合同无效、可变更和可撤销以及效力待定之规定。我国《公司法》第22条第1、2款也将有瑕疵的股东会、董事会决议分为无效和可撤销两种类型。近年来，在域外立法例及学说的影响下，有学者力倡导入法律行为原理，严格区分法律行为的成立与生效，将股东大会决议区分为决议不存在、可撤销和无效三种样态。②值得注意的是，股东大会决议不存在早已为我国司法实务所承认。例如，在2007年最高院公布的“张丽娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华等股东权纠纷案”中，③参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期。南京市玄武区人民法院一审认为，公司股东实际参加股东会议并做出真实的意思表示是股东会会议及决议有效的必要条件。被告万华作为万华工贸公司的实际控制人，于2004年4月6日利用自己控制公司的便利做出的决策过程并不能等同于公司股东会议，也决不意味着万华的个人意志可以代替股东会决议的效力。因此，万华工贸公司据以办理公司变更登记、股权转让事项的所谓“股东会决议”是该公司控制人万华所虚构的，因而当然不产生法律效力。在理论和实务的双重影响下，2009年10月最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题（四）》（征求意见稿）（以下简称《解释四》）第4条也确认了股东会、董事会决议不存在的处理规则。④《解释（四）》第4条规定：“原告起诉请求认定股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销案件，原告主张事由符合下列情形之一的，人民法院应认定相关决议文件无效或者伪造的相关内容无效：第一，决议内容违反法律、行政法规强制性规定；第二，公司未召集会议或者召集了会议但未进行表决或者表决人数未达到法定多数即形成了决议文件；第三，公司虽然召集了会议，但会议决议与会议记录不符，且公司不能证明会议记录内容存在错误；第四，会议决议的股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议的情形。”

结合理论学说、立法现状及实务判例的发展趋势。笔者认为，未来我国《民法总则》有关决议行为的效力规则，应当在借鉴传统法律行为理论的基础上，彻底抛弃决议行为效力“二分法”的做法，明确采用“三分法”理论，在参照和借鉴《解释（四）》立法经验的基础之上，①当然，这种参照和借鉴的意义是有限的。理由在于：尽管《解释（四）》第4条明确了股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议的处理规则；但是，又将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去。《解释（四）》第4条为了与《公司法》第22条在公司决议效力类型上保持一致性，并未采用“三分法”立法例，将决议不存在作为同决议撤销、无效并行的效力形态，实行的仍然是决议撤销与无效的传统“二分法”立法例。未来《民法总则》决议行为效力规则不可盲目照搬《解释（四）》之规定。将决议行为的效力区分为决议不成立、可撤销和无效三种形态，以保证《民法总则》决议行为一般规则同其他部门法特殊规则在适用上的衔接和配合。

[决议行为的效力]决议行为的效力可区分为不成立、可撤销和无效三种。

（4）决议的约束范围。有关决议的拘束范围在理论研究上尚未取得共识，学界目前存在两种对立的观点：观点一，共同（决议）行为在目标上具有涉他性，通常会指向单一特定的目标实体（如公司），还包括外部第三人。[7]观点二，决议行为和法律行为的重大区别之一即在于两者的效力不同，决议属于内部意思形成制度，一般而言，内部意思不向外表示或通过法定的公示手续，不能对抗第三人。[21]笔者较为赞同第二种观点，但与之不同的是，观点二立论的前提是，应将决议行为从法律行为中完全独立出来，[22]进而认为决议仅是内部意思形成制度，不能约束第三人。这是从错误的前提出发，导出的正确结论，其观点值得推敲。笔者认为，决议行为并不脱离传统法律行为的窠臼，理由已如上所述。但确如观点二所言，决议行为属于社团内部意思形成制度，不约束第三人，在此以两则典型公司对外担保纠纷案以释明：

例一：假设A有限责任公司章程规定，公司对外担保金额≥1000万由股东大会做出，≥500万但＜1000万的由董事会决议做出，500万以下则由公司法定代表人B自行决定。事后公司因业务往来需要，由董事会议决议通过如下议案：法定代表人B以A公司名义向C公司债权人D提供总金额为700万的现金担保，在同债权人D签订担保协议的过程中，B、C又商定将担保金额提高到1100万，D对公司董事会决议不知情。三方签订了担保协议。该案中，公司董事会决议设定的担保金额对担保合同的效力有无影响？公司内部决议行为是否具有“溢出效应”？能否约束债权人D？显然，依据前文对决议行为性质的分析，公司A的董事会决议仅仅属于公司内部决议意思，其约束的范围仅限于参加公司担保决议的全体股东及投反对票、未参加的股东，对担保债权人D（善意）不具有约束力。

例二：在2010年最高人民法院公布的“科创公司与陈木高担保合同纠纷案”中，②参见最高人民法院（2010）民提字第48号民事判决书。被告科创公司于2003年12月16日做出的股东会决议事后被查知存在部分无效，该股东会决议瑕疵能否牵连到科创公司与陈木高于2003年12月18日签订的担保合同效力？经法院审理认为，公司作为行为主体实施法律行为的过程可分为两阶段：一是公司内部意思的形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外做出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订合同。在公司内部决议意思形成存在瑕疵的情况下，只要对外表示行为不存在无效的情形，公司应受其行为的约束。本案中，虽然科创公司2003年12月16日做出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈木高并无审查科创公司意思形成过程的义务。2003年12月28日其与科创公司签订的《入股协议书》系科创公司与该公司以外的第三人签订的合同，应适用合同法一般原则及相关法律规定认定其效力。

通过上述两案可以窥见，决议行为属于社团内部意思形成制度，并不拘束第三人，其同我国《民法通则》第57条规定民事法律行为从成立起便具有法律拘束力，《合同法》第8条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力“酷似而实不同”，应当在借鉴上述规定的基础上进行改造。

[决议的约束力]依章程或法律规定形成的决议，对参加或未参加决议、投反对票的行为人均具有约束力；决议行为原则上不得对抗善意第三人。

（5）对权益受侵害少数派行为人的法律救济。鉴于决议行为在意思形成机制上的特殊性，“资本”或“人数”多数决形成团体意思的做法，在提高社团事务决策效率的同时，不可避免地会损害投反对票或弃权行为人的利益。社员作为社团的“主人”，是社团内部法律关系中最直接的利害关系人，保护社员利益是立法最根本的目标之一。为此，各国均规定了权益受侵害少数派行为人的法律救济制度。例如，我国《公司法》第35条规定的股东新股认购请求权制度即为典型示例。在司法实务中，对侵害股东优先认股权及表决权的股东会会议的效力如何判断？受侵害的股东该运用何种救济手段维护其合法权益？根据我国《公司法》第4条、第22条、第43条之规定，优先认购权受侵害的股东可提起请求确认股东会会议撤销或无效之诉。例如，在“李大力、于向阳、刘万峰等诉北京福斯汽车电线有限公司决议的效力认定”一案中，①参见北京市怀柔区人民法院（2012）民字第5160号民事判决书。法院审理认为，被告北京福斯汽车电线有限公司于2006年11月4日形成的股东会决议，其决议内容“增加1900万元全部由福二欣公司追加投入”、“修改公司章程对特别决议事项按出资额进行表决”侵害了原告李大力等人的新股认购请求权和对公司的表决权，该部分内容的股东大会决议应归于无效。依据立法及司法实务经验，笔者认为，我国《民法总则》应当对因决议行为侵害少数派行为人利益的法律救济制度做一般规定，至于权利或利益受损害的少数派行为人救济手段、程序及时效上更为具体的制度安排问题可以在各部门法中予以细化、补充规定。

[法律救济制度]决议行为侵害决议行为人的合法权益的，受侵害的决议行为人可以请求人民法院撤销该决议或宣布决议相对其无效，责任人应依法承担相应的法律责任。

参考文献：

[1][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风, 译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[2][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.

[3][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,邵建东,等,译.北京:法律出版社,2003.

[4]史尚宽.民法总论[M].北京:法律出版社,2000.

[5]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2009.

[6]王雷.论民法中的决议行为[J].中外法学,2015, （1）.

[7]韩长印.共同法律行为理论的初步构建[J].中国法学,2009,（3）.

[8]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京:法律出版社,2013.

[9]王利明.中华民法典学者建议稿及立法理由·总则编[M].北京:法律出版社,2005.

[10]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004.

[11]杨立新.中华人民共和国民法总则（草案）建议稿[J].河南财经政法大学学报,2015,（2）.

[12]孙宪忠.关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.aspxid=4295,2015-04-29.

[13]中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求建议稿）[EB/OL].http://lawinnovation.com/ html/xjdt/13721.shtml,2015-04-29.

[14][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,2003.

[15][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流, 译.北京:法律出版社,2013.

[16]张旭荣.法律行为视角下公司会议决议效力形态分析[J].比较法研究,2013,（6）.

[17]柯芳枝.公司法论（上）[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[18]日本商法典[M].王书江,王建平,译.北京:中国法制出版社,2000.

[19]王保树.日本最新公司法[M].杨东,于敏,译.北京:法律出版社,2006.

[20][韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕,译.北京:中国政法大学出版社,2000.

[21]陈醇.意思形成与意思表示的区别:决议的独立性初探[J].比较法研究,2008,（6）.

[22]叶林.股东会会议形成制度[J].法学杂志. 2011,（10）.

责任编辑王京

作者简介：薛波（1987—），男，中南财经政法大学博士研究生。

中图分类号：D923.1

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2016）02-0148-09