论CISG对国内法的渗透现象——基于国别视角的考察

宋阳，陈涛

（1.河北大学，河北 保定 071002；2.南京师范大学，江苏 南京 210023）

论CISG对国内法的渗透现象
——基于国别视角的考察

宋阳1，陈涛2

（1.河北大学，河北 保定 071002；2.南京师范大学，江苏 南京 210023）

CISG作为最重要的国际商业条约，具有很高的权威性和影响力。因此，该条约可以在很大程度上向国内法渗透。渗透之路径主要有两条：一是国家在实体立法的过程中直接移植条约的规定；二是在司法过程中超越适用范围来适用条约以修正和解释国内法。相比之下，通过后者来移植国际法规则成本更低且效果更好。

CISG；国内法；法律移植；渗透作用

CISG（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）是战后在联合国体制下，由联合国国际贸易法委员会主持起草并经各国政府批准的最重要的有关货物买卖的国际商事条约。该条约已经缔结并生效超过25年，目前已有83个国家加入了该公约。目前国内大多数研究仅限于探讨该公约的适用，对该公约对国内法的影响作用研究较少。因此，笔者试图以该条约和具体国家的国内法为研究对象，基于国别视角对该问题进行探讨，并试图发现其中的一般性规律。

一、CISG对国内民商法的影响——以立法要素为视角

必须承认的是，CISG公约对各国立法的影响并不一致。不同国家的立法体制、国情背景以及加入公约的时间都是公约对国家民商事立法渗透性的重要影响因素。总之，作为国际商事公约的代表CISG并不是均等地影响着主权国家的民商事立法。

首先，是否加入CISG公约无疑是影响公约对国内法律渗透的一个重要因素。例如，委内瑞拉由于没有加入该公约，其国内立法者以及学者几乎都不太了解和关心CISG的内容以及作用。因此，在委内瑞拉国内CISG公约几乎没有对该国的国内法体系产生任何影响作用。[1](p338-345)巴西的情况与委内瑞拉有所类似，由于巴西议会一贯的拖沓和低效率，导致巴西对CISG公约的批准进度一拖再拖，直到2014年1月1日公约才正式对巴西生效。而巴西于2002年便开始了民法典的修改工作，鉴于当时并没有批准CISG公约，即便是在立法委员会中包括了熟知CISG规则的学者，他们也坚持认为CISG仅仅是一个调整国际货物买卖的公约，并没有在民法典的制定中对其进行参考。[2](p25)

其次，即便是早已批准了CISG公约的国家也会抵抗公约对其国内法的影响。如阿根廷早在20世纪70年代就在着手进行国内的“国际私法”（private international law）的修改。在修改过程中，随着阿根廷批准了CISG，并被学者们作为国际私法制定的背景和素材来试图对该法的修改产生影响，但

是这些草案均没能通过议会的批准。这是由于阿根廷政府的立法重点并不在民商事立法上，他们的立法精力主要都放在了紧急的政治事项上，尤其是那些由于阿根廷国内经济危机所带来的事项，如破产法、借贷法等，因此在阿根廷加入CISG公约后也没有任何受CISG影响的法律处于生效状态中。[3](p6)

再次，主权国家已有的国内法结构也是影响渗透作用的重要因素。例如，加拿大的国内法受CISG公约的影响较少，这是由于加拿大和美国类似，本国内部本就存在着法律冲突，因此加拿大一直致力于制定并通过加拿大统一商法的工作。这部法律在很大程度上借鉴的是《美国统一商法典》的经验。经过此番努力之后，加拿大对将GISG中的规则转换为国内法的兴趣大减。由于加拿大的魁北克省实行的是大陆法，其立法改革首先就是要与加拿大其他采用英美法地区的法律进行比较协调。而CISG本身就具有大量的大陆法规则，因此可能并不太适合魁北克法律修改的需要，因此在进行立法修改时，魁北克的立法更多的是吸收的普通法系的规定而不是CISG的规定。[4](p41-65)

还有几个欧洲大陆法国家，如丹麦、意大利、法国，CISG对这些国家之国内法只有间接的影响作用。探其缘由主要是这些国家都拥有较为发达的民商事法律体系，而且这些国家对自身的民商事法律也颇为自信，基本不会因为加入了一个关于国际货物销售的公约而对本国的国内法进行大规模的修改。之所以说这些国家受到CISG的间接影响作用，是因为其国内法的修改不是直接受到了CISG的影响，而是由于《欧盟不公平合同条款和消费者保护指令》的颁布，迫使其不得不按指令的要求去修改国内法，而该指令在很大程度上是仿照CISG的相关规定制定的。[5](p127-129)

国内法立法资源的分配对于CISG对国内法渗透作用的影响同样很明显。例如，在墨西哥、新西兰、瑞士以及乌拉圭，CISG公约也同样没有对这些国家的国内法产生影响。墨西哥的上议院和下议院两个立法机构所关心的问题通常受到获得多数席位党的政治目标影响，根据CISG修改制定国内法似乎并不在此范围内。因此，相关的立法修改工作甚至没有出现在两个机构议程的时间表上。不过墨西哥的行政机构，如外交部在对国内法的修改发表意见时倒是经常提及CISG。但墨西哥的立法体制决定了，外交部的意见不大可能影响其国内的立法。[6](p245)新西兰的情况更为简单，由于新西兰的货物贸易并非国内经济的主要部分，因此，即便加入了CISG这样重要的国际商事公约，也并没有引起该国当局的充分重视，也就不可能进一步去根据公约的相关规定来修改其国内法了。[7](p258)瑞士的情况也与上述几个国家相类似，由于其立法机构对于合同法的修改较为保守，害怕按照公约修改其国内法会丧失“瑞士法的传统与个性”，而另一方面瑞士的立法重点也并不在合同法上，而是在刑法、侵权法以及财产法等法律的修改上。因此，CISG暂时还没有对瑞士的国内法产生重要的影响。[8](p296)美国与加拿大的情况类似，由于其国内已经拥有了统一商事法典，并认为比CISG更适合美国的需要且更为成熟，因此参照CISG来对其国内法进行修改的兴趣并不大。反倒是公约对路易斯安那州民法典的修改产生了不小的影响。[9](p321-326)

不过，也有一些国家的国内法在很大程度上受到了CISG的影响，其国内的商业销售法表现出受到CISG很高程度的渗透性。以爱沙尼亚为例，该国原为苏联的加盟共和国，实行社会主义制度，1991年独立后坚持将本国的经济制度改革转型为自由的市场经济以达到欧盟的准入要求为立国之第一要务，为了达成此目标该国将其民法典修改放在了极为优先的位置。在修改民法典“债编”的过程中，几乎全盘照搬了CISG中的一些规定。例如，在合同的违约责任问题上，该国原来坚持过错是承担违约责任的前提，并且还强调违反国家计划和社会公共利益是确定过错的法定理由，这些规则在修改民法典的过程中被全部删除，而完全按照CISG第79条的规定采取了法定免责事由的规定。又如对于违约责任的计算，爱沙尼亚法律的规定与CISG第74条完全一致。对此，该国权威学者保罗·瓦鲁尔指出：作为“经济转型国家”，爱沙尼亚急于革新转化出新的法律体系，在此目标下，其可能来不及过多地思考并重新制定一套属于自身的、另起炉灶的债法体系。因此，最为简便的方法可能就是将CISG这种被普遍接受的国际商事条约视为世界法律的“通用语”，原封不动地照搬进本国的法律。[10](p209-210)与爱沙尼亚情况类似的国家还有波兰、俄罗斯、乌克兰以及捷克等国。但是，除了爱沙尼亚外，其他中东欧国家虽然受CISG的影响较大，但也在一些具体问题

上做出了不同于公约的规定。①以波兰为例，在合同的成立问题上几乎照搬了CISG第16条和第19条的规定。在违约责任的归责和计算问题上也采取了和CISG相一致的规定。但在要约是否不能撤销、承诺能否和要约有非实质性的出入上，波兰等东欧国家的国内法规定和CISG不尽相同。参见：Fryderyk Zoll.The Impact of the Vienna Convention on the International Sale of Goods on Polish Law,With Some References to Other Central and Eastern European Countries[J].Rabels Zeitschrift für ausl?ndisches und internationales Privatrecht,2007（1）. p83-85.

总之，我们似乎可以探寻出这样一条明显的规律：越是法律体系成熟的国家，越对本国的民商法拥有自信，越会较少地受到CISG的影响。而对于那些政治经济发生剧烈转型的国家来说，在抛弃了本国传统立法的前提下，又急需一种较为成熟的模板作为其立法改革的参考。这样，CISG本身作为一个公约也特别符合这些经济转型国家的需要，因为在其制定的过程中也大量借鉴和参考了社会主义国家的合同法律制度。因此，不论从先进性还是从可接受程度上来说CISG非常适合这些经济转型国家。

需要指出的是：像爱沙尼亚这样全盘接受CISG并以之作为立法范本的国家实际上是并不多见的。CISG虽然可能会在一定程度上与国内法表现出相似性，但是相似度是受到一个国家国内法律体制多方面因素影响的。国际商事条约对于一个国家的国内法而言并不是金科玉律，这也体现了国家的国内法对于统一商事条约的接受程度是不同的。对我国而言，由于我国特别强调法律与国际惯例的接轨性，加之我国原有法律基础比较薄弱的客观情况决定了我国对CISG的接受度相对较高。但是我们也必须看到，CISG等国际商事条约不应该成为我国相关国内法制的约束，我们必须在接受国际规则的同时也强调自身特色，与国际商事条约的一致只能是在一定范围和一定程度上的。

二、CISG对我国《合同法》的影响分析

我国合同法受CISG的影响超过了上述中东欧国家，但原因却不尽相同。与东欧国家不同的是，我国在初次接触CISG公约时，国内没有相应的法律规则，审判完全依靠政策和国家的红头文件来进行。有学者认为：在改革开放之初，我国的《涉外经济合同法》在很大程度上就受到了CISG公约的影响。[11](p23)1999年以前，我国有三部合同法，立法均十分粗糙且均缺乏合同通则的规定。[12](p11)当时中国的法律体系还处于摸着石头过河的阶段。因此，在当时特别需要一种先进且具有极高说服力和权威性的法律模板作为我国合同立法的指导。中国合同法立法方案规定的立法指导思想中，第一条便确定：从中国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发，总结中国合同立法司法实践经验和理论研究成果，广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。[13](p121)这里所说的国际公约和国际惯例主要指的就是CISG。只有采纳国际通行的共同规则才能做到和国际接轨。在此立法思想下，我们可以处处看到合同法借鉴CISG的痕迹：

1.风险转移。

我国合同法的风险转移规则基本采取了CISG的交付转移主义，而且还吸收了CISG公约的在途货的风险转移规则、第一承运人规则，以及违约风险前移和回转原则等规则。几乎没有CISG的相关条文找不到其在我国合同法条文中的位置，只是排列组合不同而已。

2.预期违约与不安抗辩。

CISG第71条、第72条是试图协调预期违约和不安抗辩两种来自不同法系制度的产物。该制度在我国合同法上被加以分化，分别规定在了第68条、第69条和第94条、第108条。但是有一个现象是不变的，那就是我国合同法几乎完全接受了CISG在该问题的一般性立场，如催告义务、判断预期违约原因的明显性、以及相对方未违约中止履行方的法律责任等方面，我国合同法采取了几乎和CISG完全一致的规定。尤其是在94条第2项中对于在“以自己的行为表明不履行主要债务的情况下，合同相对方有权解除合同的时候”是否需要按照合同法第69条的规定为参照，以相对方催告为前提。对于该问题合同法并没有规定清楚，但是国内的通说认为，应该参照CISG第72条的规定，以催告和宽限期作为解除合同的必经步骤。这再次有

力地证明了我国合同法与CISG的相似性。

3.违约责任的归责与免责。

首先，我国合同法第107条对于违约责任的归责原则没有采用传统大陆法系的过错制度，而是采用了CISG第45条基于一种对于合同标的品质担保的理念：卖方担保其对于合同义务的履行，该责任并非基于过错、在卖方控制下的特定情事的存在或者关于履行的特别合同担保，而只是由于不履行合同义务而产生责任。

虽然我国《合同法》与CISG显现出如此高度的一致性，可我们必须同时认识到一个清晰的事实：即便是像我国这样在加入CISG前后法律基础较为薄弱的国家，借鉴CISG是一种不得已而为之的“偷懒”做法。即便如此，我国法律也只是与之“协调一致”，而并没有完全照搬。探其原因，我国法律大量借鉴CISG的相关规则，在很大程度上是由于我国当时的立法经验不足所致。随着社会主义法制体系的初步建立，这种现象似乎不能成为我国立法的一种“通例”，而只能成为特别时期的临时做法。今后必然还会有新的国际民商事公约出现，当这些民商事公约中出现了积极的因素时，如何在不对我国的立法进行大改动的前提下加以吸收便成了一个亟待解决的问题。笔者认为，可以借鉴其他国家对CISG的超“范围”适用这种立法替代技术来加以解决。

三、CISG的超“范围”适用——司法与立法的路径比较

所谓对民商事条约超“范围”适用这种法律技术，是指当国内的司法机构面对一个本来不应该适用CISG的案件时，会参考CISG的规定来对本国的法律进行解释或者直接适用CISG。如果确实出现了这种司法现象，我们可以把其看成CISG对国内法的一种侵蚀。国内司法机构对CISG跨范围接受，本身就可以认为司法机关在替代立法机关把CISG的规则内国化，是一种“准立法”行为。

笔者曾经从应然角度探讨过在纯国内案件中适用国际商事条约的必要性，[14](p157-158)但这无助于我们理解国际商法向国内法渗透的真正原因。本文拟从实证主义角度来观察国家司法机构超越CISG的适用范围来进行适用的具体情况。

国家司法机构是否超越适用范围来适用CISG的情况也呈现出极大的国别性差异。例如有阿根廷的专家报告说，据他所知阿根廷的法院没有一个超出CISG范围的案件适用了该公约。[15](p6)克罗地亚高等商业法院坚持认为CISG仅能适用于与另外一个公约缔约国相关的案件，因此不允许超出CISG的适用范围来对该条约进行适用，也不允许用国际条约来解释克罗地亚的国内法。[16](p102-103)。捷克共和国的法官十分习惯于用国内法去解释CISG，而且经常把CISG和国内法混合进行适用，因此更不可能超越CISG的适用范围去替代或者解释国内法的规定。[17](p110-111)。乌拉圭的情况与捷克有点类似，别说超越适用范围，就是应该适用CISG的案件乌拉圭的法院也很少适用，以至于没有任何一个公开的案例表明乌拉圭法院在司法中适用了该公约。[18](p335-336)在德国，由于法院受到其宪法第20条第3款的约束，法院必须“依法裁判”，这里的“法”是指立法权与法律。德国法院在裁判时，除非法律明确授权禁止适用任何非立法性规则。否则在超出CISG的适用范围时，德国法院不大可能对其进行“越权适用”。当然，或许有时在德国的法院中有律师会用CISG的规则作为抗辩理由，但没有任何证据表明这些抗辩得到了法院的最终支持，也没有证据表明法院最后超越了CISG的适用范围来作为其裁判的依据。[19](p157)

但是，另外一些国家对CISG的态度则与上面那些国家表现得有些不同。例如，由于法国民法典仅仅第1583条规定：“买卖合同仅因买卖双方就交易之物和价格达成合意即告成立”。[20](p89)因此，其在合同成立方面处于欠缺的状态。在一些纯国内案件中，法国法院经常用公约第14条的规定来解释法国纯国内合同中要约和邀请的区别。其他合同法的具体问题法国法院都会借鉴参考CISG的相关规定。法国CISG谈判代表让·皮埃尔·普朗塔尔甚至认为CISG是启发性法源，可以更好地为商业法庭的判决依据提供合理性依据，因此完全可以作为国内法来使用。[21](p138)即使没有加入CISG的英国在其上诉法院至少有两起案件引用了CISG的规定，在“Square Mile Partnership Limited v.Fitzmaurice Mc－Call Limited”案中，上诉法院指出虽然英国未加入CISG，但是该条约的行为模式可以被认为反映了当事人的共同意思。而尊重当事人的共同意思是普通法的重要原则，因此法庭参照CISG的规定对该案件做出了判决。在“ProForce Recruit Ltd v Rugby Group Ltd”案中，法院同样指出根据CISG的规定，

当事人在初步谈判时表示的意思是解释合同的重要依据和背景，“因此英国国内法上的约因在某些情况下应当被灵活性的解释。在反复性交易的合同中，相对于一次性交易的合同，公司的章程应当被视为解释合同的次要因素”。在以色列还没有加入CISG之前的1993年，以色列最高法院便直接适用了CISG，并且将其直接类比为国内法，并依据CISG的规定发展出一个新的国内法概念“助成过错”（contributory fault）。[22]在意大利，经常有律师在诉讼过程中引用CISG规则作为其起诉或者抗辩的支持依据，而这些主张在很多时候都得到了意大利法官的支持。有明确的证据表明，意大利法院中已经出现了适用CISG来处理纯国内交易的案件。[23]在西班牙，已有数次案例表明，在处理租赁合同纠纷以及不动产交易纠纷时，法院参照了CISG的规定。[24](p278)在新西兰，虽然在判决中没有深入地分析CISG，但是在很多案件中，CISG都被作为公理性的规则来支持司法机构解释国内法规则。例如在“Attorney-General v Dreux Holdings Ltd”案中，法院认为应用国际上的通行惯例来解释新西兰的法律，因此其在参照了英国相关判例的同时也参照了CISG第8条第3款的规定，认为当事人的事后行为是可以用来解释合同的真实目的和真实意思的。[25]又如“Tri-Star Customs and Forwarding Ltd v Denning”案，该案涉及一栋商业建筑的租赁和买卖，双方进行了反复的要约和反要约谈判，但是在最终的合同文本中关于标的年租金之外增加的增值服务费的问题上发生了争议，因为在谈判中的价格里面并没有包括服务费。这时出租方想解除该交易，但承租人不同意。这个案件的关键点落入了新西兰1977年《合同错误法》的调整范围。但在适用该法时，法院借助CISG第2条a项、第9条第2款、第38条第3款、第49条第2款确定了当事人是否真的存在着认识错误以及推定认知是否充分的问题。[26]

通过以上论述可见，除了极少数法治发达的国家（如德国）由于本国过于严肃的司法体制而限制了CISG的灵活适用以外，越是法律体系完善发达的国家就越倾向于采用司法的手段来整合条约于本国法之中。其原因是司法相对于立法来说更为灵活且利用成本更低。[27](p103)当法官发现公约中的积极因素时，可以在不触及国内法底层基础的前提下将其积极因素有机地纳入到国内法的体系中去。这样的司法技术可以在很大程度上替代国家通过立法这种僵化的法律移植技术来汲取国际条约中的积极因素，毫无疑问这条思路值得我国今后加以借鉴。

四、结论

以CISG为代表的国际商事公约会在一定程度上对主权国家的国内法进行渗透，而成为国家国内法的一部分。由于各国国情不同，国际商事公约渗入国内法的路径和方式会有所不同。相比较而言，通过照抄照搬既有的国际法规则并不是一种十分先进的立法模式。法律移植的路径可以说是一个国家法律制度不成熟和不自信的标志，如果过度使用这种方法甚至可能会给国家立法带来不必要的成本和负担。[28](p61)更佳的选择是从另外一种思路和路径出发，考虑透过相关的司法技术将CISG能动地加以“超范围”适用，将国际商事公约中积极的法律因素有机地且无形地纳入到国内法的体系中，这不失为一种将相关国际规则融入国内法律体系的成本低廉且效果良好之技术路径。

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责任编辑 王京

D996.1

A

1003-8477（2016）01-0166-06

宋阳（1981—），男，河北大学政法学院副教授，法学博士；陈涛（1985—），男，南京师范大学法学院2014级博士生，江苏省常州市金坛区人民检察院办公室副主任。

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